پنج شنبه ١٦ فروردين ١٤٠٣ ٢٠:١٠
گزارش توجيهي كنوانسيون جرايم سايبر(بخش آخر)
ترجمه رضا پرویزی
اين كنوانسيون و گزارش توجيهي آن در يكصد و نهمين اجلاس وزراي شوراي اروپا در هشتم نوامبر 2001 به تصويب رسيد و كنوانسيون در بيست وسوم همان ماه در شهر بوداپست، دركنفرانس بين المللي جرايم سايبر، جهت امضاء ارائه شد. اين گزارش توجيهي، تفسير جامع و كامل و مطمئني از كنوانسيون مذكور نيست، هر چند ممكن است از ماهيتي برخوردار باشد كه بتواند اجراي مقررات آن را تسهيل نمايد.
گزارش توجيهي كنوانسيون جرايم سايبر(بخش آخر)
فصل سوم ـ همکاری های بينالمللي
240 - اين فصل شامل مقررات راجع به استرداد مجرمين و همكاري متقابل قانوني ميان اعضاء ميباشد.
بخش اول ـ اصول كلي
عنوان اول ـ اصول كلي راجع به همكاري بينالمللي
اصول كلي راجع به همكاري بينالملل ( ماده 23 )
241ـ ماده 23 ، مطابق فصل 3 ، سه اصل كلي را نسبت به همكاري بينالمللي ارائه ميدهد.
242ـ اولاً، اين ماده روشن ميسازد كه همكاري بينالمللي بايد در بين اعضاء « تا بيشترين حد ممكن » تأمين شود. اين اصل اعضاء را ملزم ميكند تا همكاري وسيعي را با يكديگر تدارك ببينند و موانع موجود برسر جريان روان و سريع اطلاعات و ادله را در عرصه بينالمللي به حداقل برسانند.
243ـ دوم اينكه، محدوده كلي الزام به همكاري ، در ماده 23 تعيين ميشود: لازم است همكاري به كل جرايم مرتبط با سيستم های رايانه ای و دادهها ( يعني جرايم تحت پوشش قسمت های الف و ب بند 2 ماده 14 ) و همچنين جمعآوري ادله الكترونيك يك جرم بسط داده شود. اين بدان معني است كه چه در جايي كه جرم با استفاده از سيستم رايانه ای ارتكاب يافته و چه در جايي كه يك جرم عادي با استفاده از سيستم رايانه ای بوقوع نپيوسته است ( مثل قتل ) ، اما از آن جرم ادله الكترونيكي موجود می باشد، شرايط مندرج درفصل 3 قابل اجرا ميباشند. با اين حال ، بايد خاطرنشان كرد كه مواد: 24 ( استرداد مجرمين )، 33 ( همكاري متقابل راجع به جمعآوري زنده داده ترافيك ) و 34 ( همكاري متقابل راجع به شنود داده محتوا ) به اعضاء اجازه داده اند تا چارچوب متفاوتي از اين اقدامات را فراهم آورند.
244 ـ در نهايت ،لازم است اين همکاری علاوه بر « رعايت مقررات اين فصل » ، « از طريق اعمال توافق نامههاي بينالمللي مناسب در رابطه با همكاري بينالمللي در موضوعات کيفری ، ترتيبات توافق شده بر اساس قانونگذاری متحد الشکل يا متقابل و قوانين داخلی » به عمل آيد. عبارت اخير، اين اصل كلي را بنيان مينهد كه مقررات فصل 3، مقررات توافقنامههاي بينالمللي در زمينه همكاري قانوني متقابل و استرداد مجرمين، ترتيبات متقابل ميان اعضاء در اين رابطه ( كه به شكل مفصلتري در مبحث راجع به ماده 27 در ذيل تشريح شده است ) يا مقررات مندرج در حقوق داخلي كه راجع به همكاري بينالمللي است را نسخ نکرده اند .
اين اصل بنيادين ، صريحاً در مواد ذيل مورد تاکيد قرار گرفته است : 24 ( استرداد مجرمين )، 25 ( اصول كلي راجع به همكاري متقابل )، 26 ( اطلاعات خود به خود )، 27 ( رويههاي مربوط به درخواستهاي همكاري متقابل در زمان نبود توافقنامههاي بينالمللي قابل اجرا )، 28 ( محرمانگی و محدوديت در استفاده )، 31 ( همكاري متقابل در رابطه با دسترسی به دادههاي رايانه ای ذخيره شده )، 33 ( همكاري متقابل در زمينه جمعآوري زنده داده ترافيك ) و 34 ( همكاري متقابل درزمينه شنود داده محتوا ) .
عنوان دوم ـ اصول راجع به استرداد مجرمين
استرداد مجرمين ( ماده 24 )
245 ـ بند 1 تصريح دارد که الزام به استرداد ، تنها شامل جرايم مقرر در موارد 2 تا 11 کنوانسيون می باشد که طبق قانون هر دو عضو مربوطه ، با مجازات سالب آزادی که حداقل يک سال است قابل کيفر می باشد يا اينکه کيفر شديدتری مقرر شده است . نويسندگان پيش نويس ، تصميم گرفتند ميزان مشخص و استانداردی از مجازات معين کنند ، چرا که بر طبق کنوانسيون ، اعضاء می توانند برخی جرايم را با حداکثر زمان بالنسبه کوتاه حبس مجازات نمايند ( مثل ماده 2 در باب دسترسی غير قانونی و ماده 4 در باب ايجاد اختلال در داده ها ) . به اين ترتيب ، نويسندگان پيش نويس مناسب نديدند که مقرر دارند هر يک از جرايم مندرج در مواد 2 تا 11 ، به خودی خود قابل استرداد هستند . از اين رو ، بر سر اين شرط کلی توافق به عمل آمد که يک جرم در صورتی قابل استرداد محسوب می شود که همانطور که در ماده 2 کنوانسيون اروپائی استرداد مجرمين آمده ( ETS شماره 24 ) حداکثر مجازات مقرر برای آن حاقل يک سال حبس باشد برای تعيين اينکه يک جرم قابل استرداد است يا نه ، نبايد مجازات واقعی که در پرونده خاصی تعيين شده را ملاک قرار داد ، بلکه اين امر به حداکثر زمانی بستگی دارد که قانونا" برای ارتکاب جرمی که بواسطه آن استرداد مجرم دنبال می شود ، مقرر می گردد .
246ـاز طرف ديگر ، بر طبق اين اصل کلی که همکاری بين المللی مطابق فصل 3 بايد بر اساس اسناد لازم الاجرا ميان طرفين انجام بگيرد ، بند 1 همچنين مقرر ميکند که در جائی که معاهده ای در زمينه استرداد مجرمين یا ترتيباتی بر اساس قوانين متحد الشکل يا متقابل ميان دو يا چند عضو لازم الاجرا وجود دارد ( به تشریح اين شرط در ذيل بحث ماده 27 مراجعه کنيد ) و معيار متفاوتی را برای استرداد فراهم آورده است ، می بايست اين معيار مقرر در مهاهده يا ترتيبات مذکور به موقع اجرا گذاشته شود . به عنوان مثال ، بسياری از معاهدات استرداد ميان کشورهای اروپائی و غير اروپائی مقرر می دارند که تنها در صورتی که حد اکثر مجازات جرم بيش از یيک سال حبس باشد يا اينکه مجازات شديدتری وجود داشته باشد ، آن جرم قابل استرداد خواهد بود . در چنين مواردی ، وکلای استرداد بين المللی ، برای تعيين اينکه يک جرم قابل استرداد است ، همان معيار معمول مقرر در معاهده خود را اجرا می کنند . حتی مطابق کنوانسيون اروپائی استرداد مجرمين ( ETS شماره 24)، می توان به عنوان حق حداقل مجازات متفاوتی را برای استرداد شرط تعيين کرد . در بين اعضای اين کنوانسيون نيز چنانچه عضوي درخواست استرداد کند که در اين زمينه حق شرطی مقرر کرده است ، از مجازات تعيين شده در آن حق شرط برای تعيين قابل استرداد بودن آن جرم استفاده می شود .
247ـ بند 2 مقرر ميدارد كه جرايم مندرج در بند 1 ، بايد در هر معاهده استردادی بين اعضاء قابل استرداد دانسته شوند و در معاهدات آينده نيز که اعضاء بين خودشان در مورد آن مذاکره می کنند ، بايد گنجانده شوند. اين بدان معنی نيست که استرداد بايد در هر موقعيتی که تقاضا می شود پذيرفته شود ، بلکه بايد احتمال استرداد افراد برای چنين جرايمی موجود باشد . طبق بند 5 ، اعضاء می توانند مقررات ديگری نيز برای استرداد مقرر کنند .
248ـ طبق بند 3 ، عضوی که تقاضای استرداد را نمی پذيرد ، چه به اين علت که معاهده استردادی با عضو متقاضی ندارد يا اينکه معاهدات موجود ، درخواست به عمل آمده نسبت به جرايمی که مطابق اين کنوانسيون به رسميت شناخته شده را تحت پوشش قرار نمی دهند ، می تواند خود کنوانسيون را مبنائی برای تسليم فرد تقاضا شده قرار دهد ، هر چند الزامی به انجام اين عمل ندارد .
249 ـ در جايی که عضو مورد نظر ، به جای تکيه بر معاهدات استرداد ، به کليت يک قانون جهت استرداد استناد می کند ، بند 4 آن را ملزم می کند که در ميان جرايمی که برای آنها مقررات استرداد موجود است ، جرايم مقرر در بند 1 را نيز جای دهد .
250ـ بند 5 مقرر می کند در صورتی که عضو طرف درخواست استرداد قانع نشود که تمامی شرايط و مقررات مندرج در معاهده قابل الاجرا يا قانون رعايت شده است ملزم نيست استرداد را انجام دهد . بنابراين ، اين مثال مصداق ديگری از اين اصل است که همکاری بايد مطابق با اسناد و نوشته های بين المللی باشد که ميان طرفين بر اساس توافق های متقابل يا ترتيبات مقرر يا مقررات داخلی لازم الاجرا شده است . به عنوان مثال ، شرايط و محدوديت های مندرج در کنوانسيون اروپايی استرداد مجرمين ( ETS شماره 24 ) و پروتكلهاي الحاقي آن ( ETS شمارههاي 86 و 89 ) ، در مورد طرفين اين موافقت نامهها اعمال خواهند شد و بر مبنای اين مقررات هم ممكن است ( درخواست ) استرداد پذيرفته نشود . ( مثلاً ماده 3 كنوانسيون اروپائی استردادمجرمين مقرر می دارد ، در صورتی که جرم ماهيتا" سياسی تلقی شود يا اينکه تقاضا به منظور تعقبي يا مجازات فردی بخاطر مسايلی نظير : نژاد ، مذهب ، مليت يا عقايد سياسی به عمل آمده باشد ، استردادی صورت نخواهد گرفت ) .
251ـ بند 6 ، اصل « استرداد يا تعقيب » را شامل ميشود. از آنجا كه بسياري از كشورها استرداد تبعه خود را نميپذيرند، اگر مجرمين در سرزمين عضوی يافت شوند که تبعه آن می باشند ، آن عضو می تواند از تعقيب جرم ارتکاب يافته در ( سرزمين ) عضو ديگر اجتناب نمايد ، به شرطی که مقامات محلی حتما" در اين باره اقدامات لازم را انجام دهند . طبق بند 6 ، چنانچه عضو ديگر به دنبال استرداد مجرم باشد و ( تقاضای ) استرداد ، به اين سبب که مجرم تبعه طرف تقاضا می باشد رد شود ، طرف تقاضا موظف است به درخواست متقاضی ، پرونده را برای تعقيب کيفری تسليم مقامات خود نمايد . چنانچه عضوی که تقاضای استرداد آن رد شده ، تسليم پرونده جهت پی جويی و تعقيب کيفری به مقامات محلی را درخواست نکرده باشد ، ديگر هيچ تعهدی برای طرف درخواست وجود نخواهد داشت . همچنين ، چنانچه تقاضای استردادی صورت نگرفته باشد ، يا استرداد به جهتی غير از مساله مليت پذيرفته نشود ، اين بند هيچ الزامی مبنی بر تسليم پرونده برای تعقيب کيفری داخلی به طرف تقاضا بار نمی کند . به علاوه ، بند 6 مقرر می کند که پی جويی و تعقيب کيفری بايد با دريت و پشتکار زياد انجام شود . اين عمليات بايد « با همان جديتی انجام شود که در مورد هر جرم ديگری با همان ماهيت قابل اجرا می باشد » . طرف درخواست موظف است نتيجه پی جويی و رسيدگی های قضايی خود را به متقاضی استرداد گزارش دهد .
252ـ براي اينكه هر يک از اعضاء بدانند درخواست دستگيري موقت ( Procitional Arrest ) يا استرداد را خطاب به چه كساني تنظيم کنند ، بند 7، اعضاء را ملزم ميكند كه نام و نشاني مقامات مسؤول ارائه و يا دريافت درخواستهاي استرداد يا دستگيری موقت خود را در زمان نبود يك معاهده ، به دبيركل شوراي اروپا ابلاغ كنند. اين شرط به مواردی محدود شده است که هيچ معاهده استردادی ميان طرفين مجری باشد ( مانند ETS شماره 24 ) ، بدون رعايت آن شرايط خواهند دانست که درخواستهای استرداد و دستگيری موقت خود را به چه کسانی بايد ارائه دهند . ابلاغ اسامی به دبير کل بايد در زمان امضا يا سپردن اسناد تنفيذ ، قبولی ، تصويب يا الحاق ، صورت پذيرد . بايد خاطر نشان کرد که انتصاب يک مقام بدين منظور ، امکان تمسک به طرق ديپلماتيک را از بين نمی برد .
عنوان سوم ـ اصول كلي راجع به همكاري دو جانبه
اصول كلي راجع به همكاري دو جانبه ( ماده 25 )
253ـ اصول كلي حاكم بر الزام به فراهم آوردن همكاري دو جانبه، در بند 1 آمده است . همكاري بايد « تا وسيع ترين حد ممكن » تأمين شود. بنابراين، همانطور كه در ماده 23 ( اصول كلي راجع به همكاري بينالمللي ) آمده است ، همكاري دو جانبه بر طبق اين اصل، بايد در سطح وسيعي باشد و موانع موجود بر سر راه آن بايد به شدت محدود شوند. ديگر اينکه ، همانطور كه در ماده 23 آمده، اصولا الزام به همكاري براي هر دو نوع جرايم مرتبط با سيستمهاي رايانه ای و دادهها ( يعني جرايم مندرج در قسمت های الف و ب بند 2 ماده 14 و جمع آوری ادله الکترونيک ديگر جرايم صورت می گيرد . چنين توافق شده بود كه نسبت به اين طبقه وسيع از جرائم نيز الزام به همکاری در نظر گرفته شود ، چرا که در اين مورد نيز به همان مکانيسم عادی همکاری بين المللی نياز است . با اين حال ، مواد 34 و 35 به اعضاء اجازه می دهند تا چارچوب متفاوتی را جهت اجرای اين اقدامات مقرر کنند .
254ـ ديگر مقررات اين فصل مشخص خواهند كرد كه به طور کلی الزام به تامين همکاری دو جانبه ، بايستی با توجه به مفاد معاهده های همكاري قانوني دو جانبه لازم الاجرا ، قوانين و توافق نامههای هر يک از اعضاء ، کماکان محتوی مقررات راجع به اشکال خاص همکاری مندرج در ادامه اين فصل نباشد ، آن عضو ملزم است زمينه و مبنای قانونی چنين همکاری را فراهم آورد . وجود چنين مکانيسم هائی به ويژه آنهائی که در مواد 29 تا 35 آمده اند ( مقررات خاص ـ عنوان های 1 ، 2 ، 3 ) جهت همکاری موثر در موضوعات کيفری مرتبط با رايانه بسيار حياتی و مهم می باشند .
255ـ برخی از اعضاء جهت به اجرا درآوردن مقررات مندرج در بند 2 ، هيچ گونه نيازی به وضع قانون مکمل نخواهند داشت . چرا که مقررات معاهدات بين المللی که رژيم های مفصل همکاری دو جانبه را وضع نموده اند ، ماهيتا" نسبت به آنها بطور خودبخود قابليت اجرا دارند . انتظار می رود اعضاء اين توانايی را داشته باشند که با اين مقررات همانند مقرراتی برخورد کنند که به خودی خود قابليت اجرا دارند که البته در همين لحظه هم ، مطابق قانونگذاری راجع به همکاری دو جانبه ، انعطاف پذيری لازم جهت اجرای مقررات مندرج در اين فصل را دارا می باشند ، يا اينکه خواهند توانست به سرعت هر قانون مورد نيازی را به تصويب برسانند .
256ـ دادههاي رايانه ای بسيار فرار ميباشند. ممکن است در اثر چند ضربه به کليدها یا اجرای برنامه های خودکار پاک شوند و رهگيری يک جرم به مرتکب آن غير ممکن شود يا ادله مثبته جرم از بين برود . برخی اشکال داده های رايانه ای فقط برای مدت زمان کوتاهی ذخيره می شوند و سپس پاک می شوند .
در موارد ديگر ، چنانچه ادله به سرعت جمع آوری نشود ، ممکن است آسيب قابل توجهی به اشخاص يا اموال وارد آيد . در اينگونه موارد اضطراری ، با اينکه درخواستی هم مطرح نشده ، اما لازم است واکنش سريعی نسبت به قضيه داده شود . از اين رو ،هدف از وضع بند 3 اين است که شتاب فرايند کسب همکاری دو جانبه تسهيل شود ، بطوری که اطلاعات مهم يا ادله قاطع ( دعوی ) از بين نرونند . چرا که در غير اين صورت ، پيش از آنکه درخواست همکاری ، توليد ، ارسال و پاسخ داده شود ، آن داده ها حذف خواهند شد . بند 3 اين هدف را از اين دو طريق دنبال می کند :
1 ) اعطای اختيار به اعضاء جهت طرح درخواستهاي فوري و اضطراري برای همكاري از طريق ابزارهای سريع برقراری ارتباط و نه از طرق سنتی که ارسال اسناد مکتوب و مهمور از طريق تشريفات ديپلماتيک يا ارسال نامه از طریق سيستم های پستی صورت می گيرد و بسيار کندتر هستند .
2 ) ملزم دانستن طرف تقاضا به استفاده از طرق سريع پاسخ گوئی به درخواستها . در اينگونه مواقع ، چنانچه معاهدت همكاري متقابل ، قوانين يا ترتيبات هر يک از اعضاء کماکان چنين شرايطي را فراهم نميكنند، موظفند قدرت انجام اين اقدامات را دارا باشند .ذکر فهرست وار نمابر و پست الکترونيک ماهيی تمثيلی دارد ؛ هر وسيله ارتباطی سريع ديگر را نيز بطوری که در شرايط ويژه موجود مناسب باشد ، می توان به کاربرد . با پيشرفت فناوری ، وسايل ارتباط سريع بيشتری به وجود خواهند آمد که ممکن است به منظور تقاضای همکاری دو جانبه مورد استفاده قرار گيرند . در مورد شرط اصالت و امنيت مندرج در اين بند نيز اعضاء می توانند در بين خود ، در مورد نحوه تضمين اصالت ارتباطات و در جايی که نياز به حفاظت امنيتی ويژه ای است ( از جمله رمز گذاری ) که ممکن است در يک مورد حساس و خاصی لازم باشد ، تصميم اتی اتخاذ کنند . در پايان ، اين بند به طرف تقاضا اجازه می دهد از طرف مقابل خود بخواهد به دنبال ارسال سريع درخواست خود ، تاييديه رسمی ای را نيز از طريق روش های سنتی و معمول ديپلماتيک ارسال نمايد .
257ـ بند 4، اصلي را بيان ميكند كه بر اساس آن ، همكاري دو جانبه، مشروط است به مندرجات معاهد های قابل اجرای همکاری دو جانبه ( Mutual Assistance Treaties ) و قوانين داخلي. اين رژيم ها، از حقوق اشخاصي كه در ( قلمرو ) طرف مورد تقاضا قرار دارند و ممكن است موضوع درخواست ( استرداد ) قرار گيرند حمايت ميكنند. براي مثال، يک اقدام تجاوزگرانه نظير تفتيش و توقيف كه از جانب متقاضي ( استرداد )و توسط طرف تقاضا صورت ميپذيرد اعتبار قانوني ندارد، مگر آنكه مقررات داخلی طرف تقاضا، چنين اقدامي را نسبت به يك پرونده داخلي قابل قبول بداند . همچنين اعضاء می توانند در رابطه با اشيايی که توقيف شده و از طريق همکاری مشروع دو جانبه ارائه شده اند ، حمايت از حقوق اشخاص را تضمين کنند .
258ـ با اين حال ، چنانچه « در اين فصل، به نحو ديگري مقرر شده باشد »، بند 4 قابليت اجرا نخواهد داشت .اين عبارت بدين منظور آمده كه نشان دهد كنوانسيون حاوي چندين استثناء مهم بر اين اصل كلي ميباشد. اولين استثناء در بند 2 اين ماده مشاهده می شود كه هر يك از اعضاء را ملزم ميکند تا اشكال مختلف همكاري مقرر در ادامه مواد اين فصل را ( مانند حفاظت ، جمعآوري زنده داده ها، تفتيش و توقيف و راه اندازی و تقويت يك شبكه 7/24 ) فراهم نمايند، صرف نظر ازاينكه MLAT ها ، ترتيبات هم ارز يا قوانين راجع به همكاري دو جانبه آنها در حال حاضر چنين اقدامي را تأمين ميكنند يا خير. استثناي ديگري نيز در ماده 27 يافت ميشود و آن اينکه در زمان نبود يک MLAT يا ترتيبات هم ارز در همكاري بينالمللي ميان متقاضي و طرف تقاضا ، همواره بايد قوانين داخلی طرف تقاضا را در جهت اجرای درخواستها رعايت کرد . ماده 27 قالبی از شرايط و زمينههای عدم پذيرش درخواست را ارائه می دهد . استثناي ديگري كه صريحاً در اين بند آمده اين است كه ـ حداقل تا آنجا كه به جرائم مقرر در مواد 2 تا 11 كنوانسيون مربوط می شود ـ طرف تقاضا نمی تواند با اين استدلال که درخواست انجام شده به يك جرم « مالي Fiscal Offence » مربوط می شود، همکاری نکند . در نهايت ماده 29 خود يک استثنا است كه مقرر ميکند حفاظت را در زمينههاي « جرم انگاری Dual Cviminali نميتوان رد كرد، اگرچه امكان حفاظت از اين جهت فراهم شده باشد.
259ـ بند 5 اساسا تعريفي از جرم انگاری متقابل بر مبنای همكاري دو جانبه مطابق با اين فصل ميباشد. در جايی كه طرف تقاضا مجاز است جرم انگاری متقابل را به عنوان شرط تأمين همكاري لازم بداند، مثلاً چنانچه حق خود را مبني بر لازم دانستن آن نسبت به حفاظت از دادهها بر طبق بند 4 ماده 29 ( حفظ سريع داده رايانه ای ذخيره شده ) حفظ كرده باشد و رفتار زمينهساز جرمي كه به سبب آن طلب همكاري شده است نيز طبق قوانين خودش جرم محسوب می گردد، حتي اگر آن جرم را در دسته متفاوتي از جرايم قرار داده باشد يا اينكه اصطلاح متفاوتي برای آن انتخاب کرده باشد ، باز هم جرم انگاری متقابل محقق شده است . ( وجود ) اين شرط از اين جهت ضروری احساس شد که اطمينان داده شود طرفهای تقاضا در هنگام اعمال اين قاعده بسيار تنگ نظرانه عمل نکنند . با توجه به تفاوتهايی که در نظام های حقوق داخلی وجود دارد ، مسلما تنوع هايی نيز در واژه شناسی و دسته بندی رفتارهای مجرمانه بوجود خواهد آمد . اگر اين رفتار بر طبق هر دو نظام حقوقی طرفين يک تخلف کيفری را تشکيل دهد ، چنين تفاوت های فنی ای نبايد مانع همکاری شوند ، بلکه در مواردی که معيار مجرميت متقابل قابل اجرا است ، بايد چنان انعطاف پذيری وجود داشته باشد که اين همکاری را تسهيل کند .
ارائه اطلاعات بطور داوطلبانه ( ماده 26 )
Spontaneous Information
260ـ اين ماده برگرفته از مقررات مندرج در اسناد پيشين شورای اروپا، نظير ماده 10 كنوانسيون تطهير،تفتيش ، توقيف و مصادره درآمد حاصل از ( ارتكاب ) جرم ( شماره 141 ETS )و ماده 28 كنوانسيون حقوق جزا در مورد فساد اداری ( Corruption ) ميباشد. بارها و بارها پيش ميآيد كه يك عضو، اطلاعات ارزندهاي در اختيار دارد که متعقد است اين اطلاعات می توانند عضو ديگر را پی جويی يا رسيدگی کيفری ياری رساند و عضو مجری پی جويی يا رسيدگی کيفری از وجود آن آگاه نيست . در چنين مواردی ، هيچ گونه درخواستی برای همکاری دو جانبه ارائه نشده است . بند 1 به کشور دارنده اطلاعات اين اختيار را می دهد که پيش از آنکه درخواستی دريافت کند ، آن را به کشور مورد نظر بفرستد . اين مقررات از اين جهت مفيد دانسته شده که طبق قوانين بعضی کشورها ، اين اعطای رسمی اختيار قانونی جهت همکاری ، در زمان نبود درخواست لازم می باشد . هيچ يک از اعضاء ملزم نيستند بطور داوطلبانه اطلاعات را برای عضو ديگری بفرستند ، ممکن است عضو مورد نظر صلاح خود را در سايه اوضاع و احوال کنونی ببيند . به علاوه ، افشای داوطلبانه اطلاعات ، طرف افشاء کننده را ، چنانچه صلاحيت داشته باشد ، از پی جويی يا رسيدگی به حقايق افشا شده باز نمی دارد .
261ـ بند 2، اين واقعيت را بيان می کند كه در بعضي شرايط ، در صورتي عضو مورد نظر اطلاعات را داوطلبانه ارسال می کند که آن اطلاعات حساس ، محرمانه نگه داشته شوند يا اينکه بتواند برای استفاده از آنها شرايط ديگری مقرر کند . عنصر محرمانه بودن ، بويژه در جايی از اهميت برخوردار است که چنانچه اين اطلاعات افشاء گردند منافع مهم و حساسی از کشور ارائه دهنده در معرض خطر قرار می گيرد . به عنوان مثال ، لازم است هويت عوامل جمع آوری اطلاعات حفظ شود يا اين واقعيت مکتوم بماند که گروهی از جنايتکاران تحت پی چويی می باشند . اگر تحقيقات اوليه آشکار سازد گيرنده ( اطلاعات ) نمی تواند شرايط مورد نظر ارائه دهنده را رعايت کند ( مثلا نمی تواند شرط محرمانه ماندن اطلاعات را به اين علت که به عنوان دليل در يک محاکمه علنی مورد نياز می باشد اجابت نمايد ) موظف است توصيه های لازم را به ارائه دهنده بنمايد . اينجاست که آن عضو می تواند از ارائه اطلاعات خودداری کند . اگر گيرنده با اين شرط ( محرمانه بودن ) موافقت کند ، در هر حال بايد به آن احترام بگذارد . چنين پيش بينی می شود شرايطی که بر طبق اين ماده تحميل شده است ،با شرايطی که توسط ارائه دهنده اطلاعات در پی ( ارائه ) درخواست همکاری دو جانبه از طرف دريافت کننده می تواند مقرر شود ، موافق و سازگار هستند .
عنوان چهارم ـ رويههاي مربوط به درخواستهاي همكاري دو جانبه در زمان نبود توافق نامههاي لازم الاجرای بينالمللي
رويههاي مربوط به درخواستهاي همكاري دو جانبه در زمان نبود توافق نامههاي لازم الاجرای بينالمللي ( ماده 27 )
262ـ ماده 27 اعضاءرا ملزم ميکند كه معاهده يا ترتيبات همکاری دو جانبه ای بر اساس قوانين متحد الشکل يا دو جانبه ميان اعضای متقاضی و طرف تقاضا وجود ندارد ، آنها موظفند رويه ها و شرايط همکاری دو جانبه خاصی اعمال کنند . بنابراين ، اين ماده اين اصل کلی را تقويت می کند که همکاری دو جانبه بايد از طريق اجرای معاهده های مربوطه و توافق های مشابه باشد . نويسندگان پيش نويس ، ايجاد يک رژيم کلی مجزای اين نوع همکاری در اين کنوانسيون را که می توانست به جای ديگر اسناد و ترتيبات لازم الاجرا به کار رود را رد کردند و در عوض بر اين امر توافق کردند که تکيه بر رژيم های MLAT موجود ، به عنوان يک موضوع کلی ، عملی تر خواهد بود و در نتيجه به وکلای همکاری دو جانبه اين اجازه را دادند که به اسناد و ترتيباتی استناد کنند که بيشترين آشنايی را با آنها دارند و از هر گونه سر در گمی که ممکن است از تاسيس رژيم های رقيب ناشی شود ، دوری جويند . همانطور که پيش از اين بيان شد ، تنها نسبت به مکانيسم هايی که به طور خاص برای همکاری موثر و سريع در موضوعات جنايی مرتبط با رايانه لازم دانسته شده اند ، نظير موارد مندرج در مواد 29 الی 35 ( مقررات خاص ، عناوین 1 ، 2 ، 3 ) ، هر يک از اعضاء ملزمند در جايی که معاهدات ، ترتيبات يا قوانين ( داخلی ) راجع به همکاری دو جانبه چنين چيزی را مقرر نمی کنند ، يک مبنای قانونی که اجرای چنين اشکالی از همکاری را مسير می سازد فراهم کنند .
263ـ از اين رو، اكثر اشكال همكاري دو جانبه مطابق اين فصل، همچنان مطابق كنوانسيون اروپايی همكاري دو جانبه در موضوعات كيفري ( ETS شماره 30 ) و پروتكل آن ( ETS شماره 99 )، ميان اعضای آن به اجرا در می آيد . از طرف ديگر، اعضای اين كنوانسيون كه MLAT هاي دو جانبه يا ديگر توافقات چند جانبه لازم الاجرا بر همكاري آنها در دعاوی كيفري حاکم است ( همانند مقرراتی كه ميان كشورهاي عضو اتحاديه اروپا مجري است )،بايد به اجرای آن مقررات که به واسطه مکانيسم های ويژه جرايم رايانه ای يا جرايم مرتبط با رايانه تکميل شده اند و در ادامه فصل 3 شرح داده شده اند ، ادامه دهند ، مگر آنکه با اجرای هر کدام يا تمامی شرايط اين ماده به جای آنها موافقت کنند .
همچنين ، همکاری دو جانبه می تواند بر مبنای ترتيبات توافق شده ای صورت پذيرد که بر پايه قانونگذاری متحدالشكل يا دو جانبه شكل گرفته اند، نظير نظام همكاري توسعه يافته ميان كشور هاي اسكانديناوي كه از جانب كنوانسيون اروپا پيرامون همكاري دوجانبه در موضوعات كيفري ( بند 4 ماده 2 نيز مورد پذيرش قرار گرفته است و نظام همكاري توسعه يافته ميان اعضاي كشور هاي مشترك المنافع.. درنهايت، ارجاع به معاهدات يا ترتيبات همكاري دوجانبه بر پايه قانونگذاري متحدالشکل يا دو جانبه يا اسنادي هم كه ممكن است در آينده به تصويب برسند نيز مي شود.
264ـ بندهای 2 تا 27 ( رويه های مربوط به درخواستهای همکاری دو جانبه در زمان نبود توافق نامه های بين المللی لازم الاجرا ) ، شماری از مقررات همکاری دو جانبه در زمان نبود يک MLAT يا ترتيبات بر اساس قانونگذاری متحدالشکل يا دو جانبه را ارائه می دهد که عبارتند از : تاسيس اختيارات مرکزی ، تحميل شرايط ، زمينه ها و رويه های تاخير در يا عدم پذيرش درخواست ، محرمانه ماندن درخواستها و ارتباطات مستقيم . در زمان نبود توافقنامه يا ترتيبات همکاری دو جانبه بر اساس قانونگذاری متحدالشکل يا دو جانبه مواردی که صريحا مورد اشاره قرار گرفته اند بايد به جای ساير قوانين داخلی حاکم بر اين نوع همکاری دو جانبه به اجرا در آيند . از طرف ديگر ، ماده 27 برای مسائل ديگری که اصولا در قوانين داخلی حاکم بر همکاری دو جانبه بين المللی مورد اشاره قرار گرفته اند ، مقرراتی وضع نمی کند . برای مثال ، در رابطه با شکل ظاهری و محتوای درخواست ها ، استناد به اظهارات شهود در ( سرزمين ) اعضای متقاضی و طرف تقاضا ، تهيه سوابق تجاری يا اداری ، انتقال تحت مراقبت شهود يا همکاری در زمينه مصادره ، هيچ گونه مقرراتی وجود ندارد . بند 4 ماده 25 مقرر می دارد که با توجه به فقدان مقررات خاص در اين فصل ، قانون عضو طرف تقاضا بر شروط و کيفيات خاص تامين اين نوع همکاری حاکم خواهد بود .
265ـ بند 2 ، تعيين مقام يا مقامات مركزي مسؤول ارسال و پاسخ به درخواستهاي همكاري را لازم ميداند تعيين مقامات مركزي ، ويژگي معمول اسناد و نوشتههاي امروزيِ راجع به همكاري دو جانبه در موضوعات كيفري است و بويژه در تأمين نوع واكنش سريعي كه در مبارزه با جرايم رايانه ای يا مرتبط با رايانه كاملاً مفيد می باشد، كمك ميكند. يکی از موضوعات بديهی است که ارسال مستقيم ميان چنين مقاماتی سريعتر و موثرتر از ارسال از طرق ديپلماتيک می باشد . به علاوه ، در راستای تضمين اين که هر دو نوع تقاضاهای ورودی و خروجی با سعی فراوان پيگيری می شوند و اينکه به همتايان مجری قانون خارجی توصيه های لازم می شود تا به بهترين نحو ممکن مقررات عضو طرف تقاضا را اجرا کنند و اينکه بطور مناسب به يک سری درخواستها به صورت فوري يا حساس رسيدگی می شود ، تاسيس کلی مرجع محوری فعال می تواند نقش مهمی را ايفا کند .
266ـ جهت كارآمد كردن همكاري دوجانبه، اعضاء تشويق ميشوند مقام مركزي واحدي را تعيين نمايند. اصولا" مقامي كه در راستاي اهداف مندرج در MLATهاي عضو مورد نظر يا حقوق داخلي آن، تعيين شده است. چنانچه اين ماده نيز قابل اجرا باشد، كارآمدي وي در صورتي بيشتر است كه به عنوان مقام مركزي هم فعاليت كند. با اين حال، هر يك از اعضاء اين اختيار را دارند كه در جايي كه بر طبق نظام همكاري دوجانبه مناسب تشخيص داده مي شود، بيش از يك مقام مركزي را تعيين كنند. هنگامي كه بيش از يك مقام مركزي انتخاب مي شود، عضوي كه اين عمل را انجام داده است، بايد تضمين دهد كه هر يك از اين مقام ها، دو مقام، مقررات كنوانسيون را به يك شكل تفسير كنند و هر دو نوع درخواست هاي ورودي و خروجي به سرعت و به شكل مؤثري مورد رسيدگي قرار مي گيرند. اعضاء موظفند نام و آدرس ( شامل پست الكترونيك و نمابر هم مي شود ) مقام يا مقاماتي را كه بر طبق اين ماده براي دريافت درخواستهاي همكاري دوجانبه و ارائه پاسخ به آنها، تعيين شدهاند را به دبير كل شوراي اروپا تحويل دهند و موظفند تضمين كنند كه آنها از اختيارات بالفعل برخوردار مي باشند.
267ـ هدف عمده كشور متقاضي همكاري دوجانبه، تضمين اين امر ميباشد كه قوانين داخلي آن در مورد استنادپذيري ادله در پيشگاه دادگاه به عنوان نتيجه استفاده كند. به منظور تضمين اينكه مقررات راجع به ادله رعايت مي شوند، بند 3 عضو طرف م تقاضا را ملزم ميكند كه درخواستها را بر طبق رويههاي مقرر شده توسط متقاضي به اجرا گذارد، مگر اينكه انجام چنين كاري منافي قوانين خودش باشد. تأكيد مي شود كه اين بند فقط در ارتباط با الزام به رعايت مقررات فني رسيدگي ميباشد و نه رعايت حمايتهاي بنيادين از رسيدگي. بنابراين، به عنوان مثال طرف عضو متقاضاي نميتواند طرف تقاضا را ملزم كند كه تفتيش و توقيفي انجام دهد كه مقررات بنيادين قانوني آن رعايت نمي شود. در سايه ماهيت محدود اين الزامات، چنين توافق شده كه صرف وجود اين واقعيت كه نظام حقوقي طرف تقاضا، از وجود چنين رويه اي آگاهي ندارد، موجبات كافي براي نپذيرفتن اجراي رويه متقاضي را فراهم نمي آورد و اين قاعده در جايي اجرا مي شود كه رويه مذكور با اصول قانوني طرف تقاضا مغاير باشد. به عنوان مثال، ممكن است طبق قوانين متقاضي، شرطي در رسيدگي وجود داشته باشد كه بر مبناي آن بايد اظهارات شاهد با قسم ادا شود. در اينجا، حتي اگر طرف تقاضا در حقوق داخلي خود اين الزام را نداشته باشد كه اظهارات بايد با سوگند ادا شوند، بايستي به خواسته متقاضي احترام بگذارد.
268ـ بند 4 احتمال رد درخواست همكاري دوجانبه مقرر در اين ماده را مطرح ميكند. ممكن است (درخواست) همكاري به جهت شرايط مندرج در بند 4 ماده 25 رد شود ( يعني شرايط مندرج در قسمت حقوق طرف تقاضا ) اين شرايط عبارتند از: اقدام عليه حاكميت يك كشور، امنيت، رفاه عمومي يا ديگر منافع اساسي كشور و همچنين در جايي كه طرف تقاضا آن جرم را سياسي يا جرمي كه در ارتباط با جرم سياسي ميباشد تلقي مي كند. به منظور ارتقاء و توسعه اين اصل كه همكاري دوجانبه بايد در وسيعترين حد ممكن صورت پذيرد. ( به مواد 23 و 25 مراجعه كنيد )، زمينههاي عدم پذيرش مقرر توسط طرف تقاضا بايد مضيق باشند و با محدوديت اعمال شوند. امكان ندارد اين زمينهها نسبت به مقولههاي وسيع ادله يا اطلاعات، آنقدر گسترده باشند كه بتوانند به صورت بالقوه شرايطي را بر همكاري تحميل كنند و موجب شوند درخواست همكاري در بسياري موارد رد شود يا اينكه مشروط به مقررات سخت و دشواري باشد.
269ـ در مسير اين رويكرد، چنين استنباط مي شود كه جداي از آن زمينههاي مقرر در ماده 28، جهات رد درخواست همكاري در مورد حفاظت از دادهها، فقط مي تواند شرايط استثنائي مورد استناد قرار گيرد. چنين موقعيتي در صورتي بوجود مي آيد كه به هنگام ايجاد تعادل ميان منافع مهم مورد نظر در يك پرونده خاص ( از يك طرف، منافع عمومي، نظير اجراي صحيح عدالت و از سوي ديگر، منافع ناشي از حريم خصوصي )، ارائه داده هاي خاصي كه متقاضي طلب كرده است، مشكلات اساسي بوجود مي آورد كه طرف تقاضا آنها را در زمره مصالح اساسي عدم پذيرش قرار مي دهد. بنابرين، از اجراي وسيع، قطعي ونظام بند اصول حمايت از دادهها كه در راستاي عدم پذيرش همكاري وضع گرديده اند، ممانعت به عمل ميآيد.درنتيجه، اين حقيقت كه اعضاي درگير در اينگونه قضايا، نظام هاي مختلفي براي حمايت از حريم خصوصي داده ها دارند (مانند اينكه عضو متقاضي، مقامي هم شأني يك متخصص حمايت كننده دادهها نداشته باشد ) يا اينكه به طرق مختلفي از داده هاي شخصي حمايت مي كنند ( مانند اين كه عضو متقاضي، از روش هايي جز فرآيند پاك كردن داده ها استفاده ميكند تا ازحريم خصوصي يا صحت داده هاي شخصي دريافت شده توسط مقامات مجريان قانون حمايت كند ) جهات و زمينههاي عدم پذيرش را بوجود نميآورد. پيش از آنكه طرف تقاضا به « مصالح اساسي » به عنوان يك مبنا براي نپذيرفتن همكاري استناد كند ميبايست سعي در استقرار شرايطي كند كه انتقال داده ها را مجاز خواهند ساخت ( به بند 6 ماده 27 پاراگراف 271 اين گزارش مراجعه كنيد ).
270ـ بند 5 طرف تقاضا را مجاز دانسته در جايي كه اقدام سريع براي اجابت درخواست همكاري، به تحقيقات يا رسيدگي قضايي در قلمروش خللي وارد مي كند، به جاي رد درخواست، آن را به تأخير بيندازد به عنوان مثال، در جايي كه متقاضي به دنبال كسب ادله يا اظهارات شهود در راستاي پي جويي يا محاكمه است و همين مدارك يا شواهد براي استناد در محاكمهاي كه در شرف آغاز در قلمرو طرف تقاضا است مورد نياز هستند. تأخير در ارائه همكاري موجه خواهد بود.
271ـ بند 6 مقرر ميدارد، در جايي كه همكاري درخواست شده به جهت ديگري پذيرفته نشود يا اينكه به تأخير انداخته شود، طرف تقاضا ميتواند به جاي آن، بطور مشروط همكاري كند. اگر اين شروط مورد موافقت متقاضي قرار نگيرند، طرف تقاضا مي تواند آنها را تغيير دهد يا اينكه از حق خود جهت رد همكاري يا به تأخير انداختن آن استفاده كند. از آنجا كه طرف تقاضا ملزم است وسيعترين ميزان ممكن از همكاري را فراهم كند، چنين توافق شده است كه علاوه بر جهات رد درخواست، بايد جهات به تأخير انداختن آن هم بطور مضيق اعمال شوند.
272ـ بند طرف 7 طرف تقاضا را ملزم ميكند كه متقاضي را از نتيجه درخواست مطلع سازد و آن را ملزم ميكند كه در صورت رد يا تأخير همكاري، دلايل آن را ارائه دهد. ارائه دلايل ميتواند در كنار ديگر موارد، به متقاضي كمك كند تا دريابد طرف تقاضا چگونه مفاد اين ماده را تفسير كرده است تا بتواند براي مشاوره در جهت كارآيي همكاري دوجانبه آتي مبنايي بدست آورد و از طرف ديگر، به آن اين امكان را مي دهد از اطلاعات واقعي كه پيش از اين آگاه نبوده در مورد در دسترس بودن شهود يا ادله مطلع شود.
273ـ گاهي اوقات پيش آمده كه يك عضو در مورد يك مساله حساس و خاص، يا در مورد موضوعي كه اگر حقايق مندرج در درخواست در زمان زودتري افشا شوند، عواقب ناگواري به بار خواهد آمد، درخواست همكاري ميكند.براين اساس بند 8 به متقاضي اجازه مي دهد تا از طرف تقاضا بخواهد محتوا و واقعيات درخواست را محرمانه نگهدارد. با اين حال، در صورتي كه توانايي طرف تقاضا در كسب ادله يا اطلاعات خواسته شده تحليل مي رود، ممكن است تقاضاي محرمانه ماندن مطرح نشود، مانند شرايطي كه لازم است جهت كسب دستور دادگاه براي ترتيب اثر دادن به همكاري، اطلاعات فاش شوند يا اينكه اشخاص خصوصي ادله اي در اختيار دارند كه لازم است از درخواست مورد نظر جهت اجراي موفقيت آميز آن آگاهي پيدا كنند. اگر طرف تقاضا نتواند با درخواست محرمانه ماندن موضوع موافقت كند، بايد به متقاضي اطلاع دهد و متقاضي در اين حالت مختار خواهد بود كه درخواست خود را پس بگيرد و يا در آن تغييراتي ايجاد كند.
274ـ مقامات مركزي تعيين در بند 2، بايد مستقيماً با يكديگر ارتباط داشته باشند. با اين وجود، در مواقع اضطراري مي توان درخواست همكاري قانوني دوجانبه را بطور مستقيم از سوي قضات و مقامات تعقيب به قضات و مقامات تعقيب طرف ارسال كرد. قاضي يا مقام تعقيبي كه اين رويه را پيش ميگيرد بايستي يك نسخه از تقاضاي به عمل آمده را كه به مقام مركزي خود ارائه دهد تا آن مقام نسبت به ارسال آن براي طرف تقاضا اقدام كند. طبق قسمت ب، مي توان درخواستها را از طريق پليس بين الملل نيز ارسال كرد. مقامات طرف تقاضايي كه درخواستي خارج از حوزه صلاحيت خود دريافت مي كنند، مطابق قسمت ج وظيفه دارند دو عمل انجام دهند : اول اينكه درخواست را براي مقام ذي صلاح طرف تقاضا ارسال كنند و ديگر اينكه مقامات متقاضي را از انتقال صورت گرفته مطلع سازد. همچنين مطابق قسمت د مي توان درخواستها را، حتي اگر ضرورتي وجود نداشته باشد، مستقيماً و بدون دخالت مقامات مركزي ارسال كرد. البته تا حدي كه مقام طرف تقاضا قادر باشد بدون توسل به اقدامات اجباري، آن درخواست را به مرحله اجرا گذارد. در نهايت قسمت ( ه ) هر يك از اعضاء را قادر ساخته تا از طريق دبيركل شوراي اروپا به اعضاي ديگر اطلاع دهند، جهت بازدهي بيشتر، مي بايست مستقيم با مقام مركزي صورت پذيرد.
محرمانگي و محدوديت در استفاده ( ماده 28 )
275ـ اين ماده صريحاً محدوديتهايي كه در استفاده از اطلاعات يا موضوعات وجود دارد را مقرر مي كند تا در جايي كه اين اطلاعات يا موضوعات حساسيت ويژهاي دارند، طرف تقاضا را قادر به تضمين اين امر كند كه استفاده از آن محدود به همان مسائلي است كه درخواست همكاري به سبب آن پذيرفته شده است يا تضمين كند كه اين اطلاعات و موضوعات فقط براي ماموران مجري قانون منتشر شده است. اين محدوديت ها تضمين هايي را فراهم مي كند كه در كنار حفاظت از داده ها، در دسترس بودنشان نيز تأمين مي شود.
276ـ همانند موضوع مورد بررسي ماده 27، ماده 28 نيز فقط در جايي قابليت اجرا دارد كه هيچ معاهده همكاري دوجانبه يا ترتيباتي كه براساس قانونگذاري متحدالشكل يا دوجانبه لازم الاجرا ميان اعضاي متقاضي و طرف تقاضا وجود نداشته باشد. در جايي كه چنين معاهده يا ترتيباتي وجود دارد، شرايط راجع به محرمانگي و محدوديت هاي استفاده مندرج در آنها، به مقررات اين ماده اعمال خواهند شد، مگر اينكه اعضاي مذكور به نحو ديگري توافق كنند. اين امر از هم پوشاني معاهدات همكاري قانوني چند جانبه و دو جانبه موجود ( MLAT ها) و ترتيبات مشابه آن جلوگيري مي كند و در نتيجه وكلاي مربوطه را قادر مي سازد به جاي آنكه به دنبال اجراي دو سند رقيب و احتمالاً متناقض باشند، به عملكرد خود بر طبق رژيم هاي كاملاً بديهي ادامه دهند.
277ـ بند2 به طرف تقاضا اجازه ميدهد به هنگام پاسخ به درخواست همكاري، دو نوع شرط را مقرر كند؛ اولاً: مي تواند تقاضا كند كه اطلاعات يا اشياء ارائه شده محرمانه بمانند. اين در جايي است كه درخواست مربوطه را نمي توان بدون چنين شرطي اجابت كرد. مثلا" مساله راجع به هويت شخص مطلعي باشد كه بايد محرمانه باقي بماند. درخواست محرمانه ماندن مطلق در شرايطي كه طرف تقاضا ملزم است همكاري درخواست شده را تامين كند كار مناسبي نيست، چرا كه در بسياري موارد توانايي متقاضي را در پي جويي يا تعقيب موفق جرم از بين مي برد مانند هنگامي كه ادله در يك محاكمه علني ارائه مي شوند ( افشاي اضطراري اطلاعات ).
278ـ ثانياً، طرف تقاضا ميتواند ارائه اطلاعات يا اشياء را منوط به اين امر سازد كه از آنها براي پي جويي يا رسيدگياي جز آنچه در متن درخواست آمده است، استفاده نشود. براي اجابت چنين شرطي، لازم است طرف تقاضا صريحا" به آن اشاره كند، در غير اين صورت، هيچ محدوديتي در استفاده از اين اطلاعات و اشياء توسط متقاضي وجود نخواهد داشت. در مواردي كه چنين تصريحي صورت گرفته است، يك تضمين براي اين مطلب است كه اطلاعات و اشياء فقط در جايي بكار خواهند رفت كه در درخواست پيشبيني شده است و در نتيجه استفاده از آنها براي اهداف ديگر بدون رضاي طرف تقاضا، مورد قبول نخواهد بود. دو استثنا بر توانايي محدود كردن استفاده ( از اطلاعات و اشياء ) توسط طرفهاي مذاكره به رسميت شناخته شدهاند و به طور ضمني در مفاد اين بند آمدهاند. اول اينكه، بر طبق اصول بنيادين قانوني بسياري از كشورها، اگر شيء ارائه شده دليلي باشد كه بتواند باعث تبرئه متهم شود، بايد براي خوانده يا مقام قضايي افشا شود . به علاوه، اغلب اشيايي كه بر طبق رژيم هاي همكاري دوجانبه تهيه و ارائه ميشوند، معمولا" براي استناد در محاكمه علني هستند ( كه شامل افشاي اضطراري آنها نيز ميشود ). به محض اينكه چنين افشايي رخ دهد، علي الاصول آن اشياء به عموم مردم نيز ارائه شده و در دسترس همه قرار خواهد گرفت. در چنين شرايطي، تضمين محرمانه ماندن اينگونه پي جويي ها يا رسيدگي هايي كه درخواست همكاري دوجانبه براي آنها صورت گرفته است، ممكن نيست.
279ـ بند 3 مقرر ميكند كه چنانچه عضوي كه اطلاعات به او عرضه ميشود، نتواند شرايط تحميل شده را رعايت كند، بايد به ارائه دهنده اطلاع دهد كه در نتيجه او اين حق را خواهد داشت كه اطلاعات را ارائه ندهد. اگر گيرنده با اين شرط موافقت كند، در هر حال بايد به آن احترام بگذارد.
280ـ بند 4 مقرر ميكند كه ممكن است متقاضي ملزم شود استفاده به عمل آمده از اطلاعات يا اشيايي كه طبق شرايط مندرج در بند 2 دريافت كرده است را تشريح كند تا طرف تقاضا بتواند معين كند آيا اين شرط رعايت شده است يا خير. چنين توافق شده كه طرف تقاضا نمي تواند حسابرسي مشقت باري به عمل آورد؛ مثلا" هر دفعه جويا شود كه اشياء اطلاعات ارلئه شده چگونه مورد استفاده قرار مي گيرند.
281 ـ هدف از وضع اين بخش، ارائه مكانيسمهاي خاص به منظور انجام اقدامات موثر و هماهنگ بينالمللي در پروندههايي است كه درگير جرائم مرتبط با رايانه و ادله الكترونيكي ميباشند.
عنوان اول ـ همكاري دوجانبه در خصوص اقدامات موقت
حفظ فوري داده هاي رايانه اي ذخيره شده ( ماده 29 )
282ـ اين ماده مكانيسم هم عرضي با آنچه كه در ماده 16 جهت استفاده ( از اطلاعات ) در سطح داخلي آمده، در سطح بين المللي فراهم مي كند. بند 1 اين ماده، هر يك ازاعضاي كنوانسيون اجازه مي دهد از طريق سيستم رايانه اي درخواستي را براي حفظ فوري داده هاي ذخيره شده در قلمرو طرف تقاضا مطرح نمايند، به نحوي كه در طول زمان مقرر براي تهيه، انتقال و اجراي درخواست همكاري دوجانبه به منظور تحصيل دادهها، آن داده ها تغيير نيابند، جابجا نگردند و پاك نشوند، بند 3 نيز هر يك از اعضاء را به داشتن توانايي قانوني جهت دريافت ملزم ميسازد. فرايند حفاظت، يك اقدام محدود و موقتي است كه انتظار ميرود بسيار سريع تر از يك درخواست همكاري دوجانبه سنتي صورت پذيرد. همانگونه كه قبلاً بحث شد، داده رايانه اي بسيار فرار است و با زدن چند ضربه به كليدها يا اجراي برنامه خودكار، ممكن است حذف شود، تغيير يابد و يا جابجا شود كه همين امر سبب ميشود پيگيري يك جرم تا رسيدن به مرتكب آن غيرممكن گردد و يا مدرك قطعي مجرميت از بين برود. برخي اشكال دادههاي رايانه اي پيش از آنكه حذف شوند تنها براي مدت زمان كوتاهي ذخيره ميشوند. بنابراين، چنين توافق شده كه به منظور تضمين در دسترس بودن چنين دادههايي در حين فرايند طولانيتر و پيچيدهتر يك درخواست رسمي همكاري دوجانبه كه ممكن است هفتهها و ماه ها به طول بيانجامد، به يك نوع مكانيسم نياز مي باشد.
283ـ با اينكه اين اقدام بسيار سريع تر از رويه معمول همكاري دوجانبه است، اما كمتر تعرض آميز مي باشد. مأموران مجري همكاري طرف تقاضا ملزم نيستد دادهها را از تصرف مسؤول نگهداري آن خارج كنند. روش مرجح براي طرف تقاضا اين است كه تضمين نمايد مسؤول نگهداري دادهها ( كه اغلب ارائه دهنده خدمات يا شخص ثالث است )، دادهها را در طول فرآيندي كه لازم است پس از آن بعد مجريان قانون واگذار مي شود، حفظ مينمايد ( آنها را پاك نميكند ). اين روش اين مزيت را دارد كه علاوه بر سريع بودن، حريم خصوصي شخصي كه داده ها به او مربوط مي باشند حفظ مي شود، به نحوي كه تا زماني كه معيار هاي افشاي كامل، مطابق با رژيم هاي همكاري دوجانبه معمول اجرا و برآورده نشوند، توسط هيچ مامور دولتي فاش يا بررسي نخواهند شد، ضمنا" طرف تقاضا مجاز است از روش هاي ديگري به منظور تضمين حفظ فوري داده ها استفاده كند كه شامل صدور و اجراي دستور توليد فوري يا حكم تفتيش داده ها نيز مي شود. در اينجا، شرط اصلي، اجراي فرايندي بسيار سريع و به موقع است كه مانع مفقود شدن و از دست رفتن برگشت ناپذير داده ها مي شود.
284ـ بند 2 محتواي يك درخواست محافظت مطابق اين ماده را با به خاطر سپردن اين مطلب كه اين يك اقدام موقتي است و لازم است كه به سرعت درخواستي تهيه و ارسال شود، مسلما"اطلاعات فراهم شده خلاصه خواهد بود و فقط حداقل اطلاعات لازم جهت حفاظت از داده ها را در بر خواهد داشت. علاوه بر مشخص كردن مقامي كه به دنبال حفاظت است و جرمي كه اين اقدام براي آن صورت مي گيرد، اين درخواست بايد خلاصهاي از وقايع و اطلاعات كافي جهت شناسايي داده هايي كه بايد حفاظت شوند و محل آنها و همچنين نشانهاي كه مشخص كند آن داده ها با پي جويي يا تعقيب جرم موردنظر در ارتباط اند و حفاظت از آنها ضروري مي باشد را نيز ارائه دهد. در نهايت، عضو متقاضي بايد متعهد شود كه متعاقباً درخواستي را مبني بر همكاري دوجانبه تسليم مي كند، بطوري كه ممكن است اين درخواست، موجبات توليد داده ها را فراهم كند.
285ـ بند3، به اين اصل مي پردازد كه وجود جرم انگاري متقابل به عنوان شرط تامين حفاظت لازم نخواهد بود. بطور كلي اجراي اين اصل در زمينه حفاظت، هيچ گونه منفعتي در بر ندارد. اولا"، به عنوان يك اقدام امروزي در راستاي توسعه همكاريهاي دو جانبه يك روند ناديده گرفتن اين شرط در همه زمينه ها به چشم مي خورد. البته به جز تعرض آميزترين اقدامات دادرسي نظير تفتيش و توقيف يا شنود داده ها. با اين حال، همانطور كه نويسندگان پيشنويس پيشبيني كردهاند، حفاظت، به طور خاص تعرض آميز نمي باشد، چرا كه مسئول نگهداري داده ها، صرفاً به شكل قانوني آنها ارائه نگردد، براي ماموران عضو متقاضي فاش نمي گردد و يا توسط آنها بررسي نمي شود. دوم اينكه، به تجربه ثابت شده كه غالبا" ارائه توضيحات لازم به منظور تعيين قطعي جرم انگاري متقابل، مدت زماني طولاني مي طلبد كه ممكن است در طول همين مدت داده ها پاك يا جابجا شوند و يا تغيير پيدا كنند. به عنوان مثال، در مراحل اوليه يك پي جويي، ممكن است متقاضي از اين مساله آگاهي يابد كه به رايانه اي كه در حوزه قلمرو او صورت گرفته است. اما ممكن است تا مدتي بعد به درستي متوجه نشود كه ماهيت و ميزان خسارت وارده چه بوده است. اگر طرف تقاضا حفظ داده ترافيك را به تأخير مياندازد و رديابي منبع تعرض را منوط به تعيين قطعي جرم انگاري متقابل نمايد، از آنجا كه اين داده هاي بسيار حساس اغلب به طور متداول توسط ارائه دهندگان خدمات پاك مي شوند و آنها را فقط چند ساعت، چند روز پس از انتقال در اختيار دارند، اين درخواست كارآيي خود را از دست خواهد داد حتي اگر پس از آن نيز عضو متقاضي، قادر باشد جرم انگاري متقابل را اثبات نمايد، باز هم اين داده ترافيك بشيار مهم را نمي شود بازيابي كرد و مجرم هرگز شناسايي نخواهد شد.
286ـ از اين رو، قاعده كلي اين است كه طرفين بايد از هر شرط جرم انگاري متقابلي در راستاي حفاظت صرف نظر كنند. با اين حال، يك حق شرط محدود طبق بند 4 موجود است. اگر عضوي اين شرط را جهت پاسخ به درخواست همكاري دوجانبه براي توليد اين دادهها لازم بداند و با ارائه دليل بر اين باور باشد كه در زمان افشاء جرم انگاري متقابل محقق نخواهد شد، مي تواند اين حق را براي خود حفظ نمايد و به عنوان يك شرط جهت حفظ دادهها در نظر بگيرد. چنين به نظر ميرسد كه نسبت به جرايم مقرر بر طبق مادههاي 2 الي 11، شرط جرم انگاري متقابل بطور خودبخود ميان اعضاء برآورده شده است، و استثنائات آن نيز حق شرط هايي است كه آنها در جايي كه كنوانسيون اين اجازه را داده، در مورد اين جرايم اعمال كرده اند. بنابراين اعضاء مي توانند اين شرط را فقط در ارتباط با جرايمي غير از موارد مندرج در اين كنوانسيون اعمال كنند.
287ـ در غير اين صورت، طبق بند 5، عضو طرف تقاضا تنها در جايي ميتواند با درخواست حفاظت موافقت نكند كه انجام آن حاكميت، امنيت، رفاه عمومي يا ديگر مصالح اساسي را به خطرمي اندازد يا اينكه اين جرم را جرمي سياسي يا جرمي مرتبط با آن محسوب مي كند. به علت محوريت و اهميت اين اقدام در پي جويي و تعقيب موثرِ جرايم رايانه اي يا مرتبط با رايانه، چنين توافق شده كه از ادعاي هر گونه مبناي ديگري براي رد اين درخواست حفاظت، ممانعت به عمل ميآيد.
288ـ گاهي اوقات، طرف تقاضا متوجه ميشود كه مسؤول نگهداري داده احتمالاً اقدامي انجام خواهد داد كه محرمانه بودن پي جويي متقاضي را تهديد مي كند يا اينكه به شكل ديگري به آن لطمه خواهد زد ( به عنوان مثال، دادهاي كه بايد حفظ شود در دست ارائه دهنده خدماتي است كه تحت نفوذ گروه جنايتكاران قرار دارد يا كسي كه خودش تحت پي جويي قرار دارد ) در چنين مواقعي، طبق بند 6، متقاضي بايستي فوراً از اين امر مطلع شود تا به اين ترتيب ارزيابي كند كه آيا با وجود خطر مذكور در خواست حفاظت خود را مطرح كند يا اينكه شكل تعرض آميزتر اما مطمئنتري از همكاري دوجانبه مانند توليد يا تفتيش و توقيف دادهها را درخواست كند.
289ـ در نهايت بند 7 هر يك از اعضاء را ملزم ميكند كه تضمين نمايد كه داده ها بر طبق اين ماده، حداقل به مدت 60 روز تا هنگام دريافت تقاضاي رسمي همكاري دوجانبه مبني بر افشاي شان حفظ خواهند شد و پس از دريافت تقاضا نيز اين حفاظت ادامه پيدا خواهد كرد.
افشاي سريع داده ترافيك حفاظت شده ( ماده 30 )
290ـ اين ماده معادل بينالمللي اختياري است كه جهت استفاده داخلي در ماده 17 مقرر شده است. غالباً با درخواست از عضوي كه جرم در ( قلمرو ) آن واقع شده، وي به منظور رديابي منبع انتقال و شناسايي مجرم و يا تعيين محل ادله حساس، با توجه به انتقالي كه از طريق رايانه هاي آن صورت گرفته است، داده ترافيك را حفاظت مي نمايد. در راستاي انجام اين عمل، ممكن است طرف تقاضا متوجه شود كه داده ترافيك كشف شده در قلمرو آن نشان مي دهد كه منشاء انتقال ارائه دهنده خدماتي است كه يك كشور ثالث يا در خود كشور متقاضي قرار دارد. در چنين مواردي وي بايستي فورا" مقداري كافي از داده ترافيك را در اختيار متقاضي قرار دهد تا شناسايي ارائه دهنده خدمات و مسير ارتباطي آن در كشور ديگر ميسر شود. اگر منشاء انتقال مذكور از كشور ثالثي باشد، اين اطلاعات متقاضي را قادر مي كند تا تقاضاي حفاظت داده ها و همكاري متقابل فوري را به آن كشور بدهد تا انتقال را منبع نهايي اش رديابي نمايد. اگر اين انتقال به خود متقاضي برگردد، خواهد توانست داده هاي بيشتري را حفاظت كرده و داده ترافيك بيشتري را افشاء كند.
291ـ طبق بند2، طرف تقاضا تنها در جايي ميتواند با افشاي داده ترافيك موافقت نكند كه احتمال مي دهد اين افشا حاكميت، امنيت، نظم عمومي يا ديگر مصالح اساسي آن را به خطر مي اندازد يا اينكه جرم مذكور را جرمي سياسي يا مرتبط با آن محسوب مي كند همانطور كه در ماده 29 اشاره شد ( حفظ فوري داده رايانه اي ذخيره شده )، از آنجا اين نوع اطلاعات در شناسايي افرادي كه در چارچوب اين كنوانسيون مرتكب جرمي شدهاند يا در تعيين محل ادله مهم و حساس بسيار حائز اهميت هستند، جهات عدم پذيرش بايستي به شدت محدود شوند و چنين توافق شده است كه از تعيين هرگونه مبنايي جهت نپذيرفتن همكاري ممانعت به عمل آيد.
عنوان دوم ـ همكاري متقابل با مقامات پي جويي
همكاري متقابل در رابطه با دسترسي به داده رايانه اي ذخيره شده ( ماده31 )
292ـ هر يك از اعضاء بايستي در راستاي منافع عضو ديگر، توانايي تفتيش يا دسترسي مشابه ، توقيف يا تامين مشابه و افشاي داده اي كه در سيستم رايانه اي واقع در قلمروش ذخيره شده است را داشته باشد. ايم موضوع درست همانند مادة 19 ( تفتيش و توقيف داده رايانه اي ذخيره شده ) كه مطابق آن بايستي عضو مورد نظر توانايي انجام آن را براي مقاصد داخلي دارا باشد. بند 1 هر يك از اعضاء را مجاز دانسته تا درخواست اين نوع همكاري دوجانبه را به عمل آورند و بند 2 اعضاي طرف تقاضا را ملزم دانسته كه قادر به تأمين درخواست باشد.همچنين بند 2 پيرو اين اصل ميباشد كه شرايط و مقررات تأمين چنين همكاري بايد مواردي باشد كه در معاهدات قابل اجرا، ترتيبات و حقوق داخليِ حاكم بر همكاري قانوني دوجانبه در موضوعات كيفري تعيين شدهاند. طبق بند 3، در دو حالت بايد به چنين تقاضايي بر مبناي فوريت پاسخ داد: 1) در جايي كه شرايط و زمينههاي اين باور وجود دارد كه داده مربوطه به طور خاصي در معرض از بين رفتن يا تغيير قرار دارد، يا 2) در جايي كه چنين معاهدات، ترتيبات يا قوانين به نحو ديگري زمينه آن را فراهم آورند.
دسترسي فرامرزي به داده رايانه اي ذخيره شده در اثر رضايت يا از طريق منافع عمومي در دسترس
293ـ اين مسأله كه چه موقع يك عضو مجاز است كه به صورت يك جانبه و بدون درخواست همكاري دوجانبه به داده رايانه اي ذخيره شده در قلمرو عضو ديگر دسترسي پيدا كند، سوالي بوده كه نويسندگان پيشنويس اين كنوانسيون به تفصيل در مورد آن به بحث پرداختهاند. توجه مفصل و خاصي به مواردي شده است كه در آنها ممكن است اقدام يك جانبة كشورها قابل قبول باشد و در نهايت، نويسندگان پيشنويس مشخص نمودند كه تا كنون تهيه يك رژيم جامع و قانوناً الزامآوري كه اين حوزه را قانون مند كند، فراهم نشده است. تا به امروز اين مسأله تا حدودي به علت فقدان تجارب منسجم در چنين مواردي مي باشد و تا حدودي هم به علت نوع درك آن است كه راه حل مناسب آن اغلب بر اساس شرايط كاملا" خاص تعيين شده است و از اين رو، تنظيم قواعد كلي را دشوار ميكند. در نهايت، نويسندگان پيشنويس تصميم گرفتند تا فقط در ماده 32 اين كنوانسيون، شرايطي كه در آن همگي به اين توافق رسيده اند كه اقدام يك جانبه مجاز ميباشد، را مشخص نمايند. آنها به اين توافق رسيدند كه تا زماني كه تجارب بيشتري بدست نيامده و در نتيجه ممكن است بحث هاي بيشتري به دنبال داشته باشد، ديگر شرايط را تنظيم ننمايند. در اين خصوص، بند 3 ماده 39 مقرر ميدارد كه ديگر شرايط نه مجاز شمرده مي شوند و نه از آنها جلوگيري به عمل مي آيد.
294ـ ماده 32 ( دسترسي فرامرزي به داده رايانه اي ذخيره شده در اثر رضايت يا از طريق منابع عمومي در دسترس ) دو وضعيت راتبيين مي كند: اول، جايي كه دادهاي كه دسترسي به آن صورت گرفته، در دسترس عموم قرار دارد و دوم، جايي كه عضو مورد نظر از طريق سيستم رايانه اي موجود در محدودة قلمرو خود، به دادههايي دسترسي پيدا كرده يا آنها را دريافت كرده كه در خارج از قلمرو آن هستند و رضايت قانوني و داوطلبانه شخصي كه اجازه قانونيِ افشاي داده ها به آن عضو را از طريق آن سيستم دارد، كسب كرده است. شخصي كه از لحاظ قانوني مجاز شمرده ميشود، بر حسب شرايط، ماهيت وي و قوانين لازم الاجراي مربوطه، متفاوت است. به عنوان مثال، ممكن است پست الكترونيكي شخصي در كشور ديگري توسط ارائه دهنده خدماتي ذخيره شده باشد يا اينكه وي از روي عمد، داده ها را در كشور ديگري ذخيره نمايد. اين اشخاص مي توانند داده ها را بازيابي نمايند، مشروط به اينكه مجوز قانوني آن را دارا باشند و بطور داوطلبانه دادهها را براي مجريان قانون فاش كرده يا اينكه به آنها اجازه دهند مطابق اين ماده به داده ها دسترسي پيدا كنند.
همكاري دوجانبه در زمينه جمعآوري زنده داده ترافيك ( ماده 33 )
295ـ در بسياري موارد، مأموران پيجويي نميتوانند تضمين كنند كه قادر هستند يك ارتباط را از طريق رديابي سوابق پيشين مسير تا مبدأ آن دنبال نمايند، چرا كه ممكن است يك داده ترافيك كليدي بطور خودبخود قبل از اينكه بتوان آن حفظ كرد، توسط ارائه دهنده خدمات واقع در زنجيره انتقال پاك شده باشد. بنابراين، براي مأموران پي جويي هر يك از اعضاء، اين يك امر مهم و حياتي است كه قادر باشد داده ترافيك مورد نظر را كه از طريق يك سيستم رايانه اي موجود در قلمرو عضو ديگر عبور ميكند، به صورت زنده بدست آورند. از اين رو، طبق ماده 33 ( همكاري دوجانبه در زمينه جمع آوري زنده داده ترافيك )، هر يك از اعضاء ملزم به جمع آوري زنده داده ترافيك براي عضو ديگر مي باشند. با اينكه اين ماده طرفين را ملزم به همكاري در اين زمينهها ميكند، اما در اينجا نيز مثل موارد ديگر، براي آن يك سري شرايط قائل مي شود. بنابراين، ضوابطي كه به موجب آنها چنين همكاري هايي ارائه مي گردد، عموما" مواردي هستند كه در معاهدات لازم الاجرا، ترتيبات و قوانين حاكم بر همكاري قانوني دوجانبه در موضوعات كيفري مطرح شدهاند.
296ـ در بسياري از كشورها، در سطح وسيعي، نسبت به جمعآوري زنده داده ترافيك، همكاري دوجانبه به عمل ميآيد. چرا كه اين جمعآوري، نسبت به هر گونه شنود داده محتوا يا تفتيش و توقيف، كمتر حالت تعرض آميز دارد. با اين حال، تعدادي از كشورها رهيافت مضيقتري اتخاذ كرده اند. از اين رو، به همان ترتيبي كه اعضاء مي توانند طبق بند 3 ماده 14 ( حوزه مقررات شكلي )، نسبت به چارچوب اقدامات داخلي هم عرض حق شرط اعمال كنند، بند 2 هم به اعضاء اجازه ميدهد محدوده اعمال اين اقدامات را به طيف محدودتري از جرايم، نسبت به آنچه كه در ماده 23 مقرر شده ( اصول كلي راجع به همكاري بينالمللي ) منحصركنند. در اين زمينه، يك هشدار آمده است: مقرر شده، تحت هيچ شرايطي، دامنه جرايم نبايد از دامنه جرايمي كه چنين اقدامي براي آنها در يك پرونده داخلي هم عرض وجود دارد محدودتر باشد. در واقع، از آنجا كه جمع آوري زنده داده ترافيك ، گاهي اوقات تنها روش تعيين هويت مجرم مي باشد و همچنين علت كمتر تعرض آميز بودن آن، در بند 2 از واژه ‹‹ حداقل ›› استفاده شده است تا اعضاء را به گستردهترين حد ممكن همكاري، يعني حتي در نبود جرم انگاري متقابل ترغيب نمايند.
همكاري دوجانبه در زمينه شنود داده محتوا ( ماده 34 )
297ـ به علت ميزان بالاي تعرض آميز بودن شنود داده ها، الزام به همكاري دوجانبه در زمينه شنود داده محتوا محدود است. اين همكاري بايد به ميزان مجاز تعيين شده در معاهدات لازم الاجرا و قوانين داخلي محدود باشد. از آنجا كه ارائه همكاري در زمينه شنود داده محتوا يك حوزه جديد در همكاري دوجانبه مي باشد، تصميم بر اين شد كه به رژيم هاي موجود همكاري دوجانبه و قوانين داخلي اقتدا شود و چارچوب و محدوديت مربوط به الزام آن نيز رعايت گردد. در اين خصوص ، به مواد 14، 15 و 21 و همچنين توصيه نامه 10 ( 85 ) R در ارتباط با كاربرد عملي كنوانسيون اروپا در مورد همكاري دوجانبه در موضوعات كيفري نسبت به معاضدت قضايي - Letters Rogatory در زمينه ارتباطات مخابراتي ارجاع مي شود.
عنوان سوم ـ شبكه بيست و چهار ساعته در هفت روز هفته 7/24
شبكه بيست و چهار ساعته در هفت روز هفته 7/24 ( ماده 35 )
298ـ همان طور كه در گذشته بحث شد، يك مبارزه مؤثر و جدي با جرايمي كه از طريق سيستمهاي رايانه اي ارتكاب مي يابند و جمعآوري مؤثر ادله الكترونيك، مستلزم يك پاسخ بسيار فوري است. به علاوه ممكن است با زدن چند كليد در يك نقطه از جهان، عملي به وقوع بپيوندد كه فورا" عواقب و پيامدهاي آن در هزاران كيلومتر دورتر و چندين برابر آن عمل ظاهر شود. به اين علت، همكاري موجود ميان پليس و شرايط حاكم بر همكاري دوجانبه مستلزم كانالهاي ارتباطي مكملي است تا به طور مؤثر به چالش هاي عصر رايانه بپردازد. رهيافت مقرر شده در اين ماده، براساس تجربه حاصل از راه اندازي شبكهاي است كه كماكان در حال انجام عمليات است و تحت حمايت و پشتيباني كشورهاي عضو گروه 8 مي باشد. طبق اين ماده، هرعضو ملزم است يك نقطه تماس 24 ساعت در شبانهروز و 7 روز هفته را در جهت تضمين همكاري فوري در پي جويي رسيدگي قضايي در چارچوب اين فصل راه اندازي كند. اين مبحث به تفصيل در قسمت هاي الف و ج بند 1 ماده 35 آمده است. چنين توافق شده كه تأسيس اين شبكه، از مهمترين اقدامات انجام شده توسط اين كنوانسيون است كه تضمين مي كند اعضاء مي توانند به شكل موثري به چالش هاي مجريان قانون كه در اثر جرايم مرتبط با رايانه و جرايم رايانه اي بوجود مي آيند، پاسخ دهند.
299ـ نقطه تماس 7/24 هر عضو، بايد يا ارائه مشاورههاي فني، حفظ دادهها، جمعآوري ادله، ارائه اطلاعات قانوني و تعيين محل متهمين را تسهيل كند و يا اينكه آنها را مستقيماً به انجام برساند. اصطلاح « اطلاعات قانوني- Legal Information» در بند 1، به معني ارائه مشاوره به عضوي است كه به دنبال همكاري تحت هرگونه شرايط قانوني در قالب رسمي يا غيررسمي ميباشد.
300ـ هر عضو آزاد است تا محل نقطه تماس در داخل ساختار اجراي قانون خود را تعيين نمايد. بعضي از اعضاء بخواهند تا تماس 7/24 رادر محدوده اختيارات مركزي خود جهت همكاري قرار دهند. ممكن است عده اي هم اعتقاد داشته باشند كه بهترين محل در واحد پليس متخصص مبارزه با جرايم رايانه اي و مرتبط با رايانه است. با اين حال، گزينه هاي ديگري نيز وجود دارند كه مي تواند براي عضو خاصي كه ساختار حكومتي و نظام قانوني ويژه اي دارد، مناسب باشد. از آنجا كه مركز تماس 7/24 موظف است هر دو نوع مشاوره فني جهت متوقف كردن يا پيگيري يك تعرض را در راستاي وظايف همكاري بينالملليهاي نظير كشف محل متهمين ارائه بدهد، متاسفانه پاسخ صريح و صحيحي ارائه نمي دهد و پيشبيني ميشود كه ساختار شبكه با گذشت زمان تكامل پيدا كند. در تعيين نقطه تماس ملي نيز، بايد نسبت به برقراري ارتباط با نقاط تماسي كه از زبان هاي ديگر استفاده ميكنند، توجيهي شايسته مبذول گردد.
301ـ بند 2 مقرر ميكند كه يكي از وظايف حساسي كه مركز تماس 7/24 به عهده دارد، توانايي تسهيل انجام سريع عمليات هايي است كه مستقيماً به انجام نميرساند. به عنوان مثال، در صورتي كه اين مركز بخشي از يك واحد پليس باشد، بايد اين قابليت را داشته باشد كه فوراً با ديگر نهاد هاي حكومتي، نظير مقام مركزي استرداد بينالمللي يا همكاري دوجانبه به نحوي ارتباط برقرار كند كه در هر ساعت از شبانه روز اقدامات مقتضي را به عمل آورد. به علاوه، بند 2 ، مركز تماس 7/24 هر يك از اعضاء را ملزم كرده تا ظرفيت برقراري ارتباطات را با ديگر اعضاي شبكه بر مبناي فوريت دارا باشند.
302ـ بند3، مراكز تماس در شبكه را ملزم دانسته كه امكانات مناسبي را بكار گيرند. تلفن ، نمابر و تجهيزات رايانه اي روزآمد جهت عملكرد روان شبكه لازم خواهند بود و ديگر اشكال برقراري ارتباط و تجهيزات تحليلگر نيز بايد به عنوان پيشرفت هاي فناوري در بخشي از سيستم مورد استفاده قرار گيرند. همچنين بند 3 لازم ميداند كه پرسنل شركت كننده به عنوان عضوي از گروه مورد نظر در اين شبكه، در رابطه با جرايم رايانه اي يا جرائم مرتبط با رايانه و نحوة موثر پاسخ به آنها آموزش مناسب را ببينند.
فصل چهارم: مقررات پاياني
303ـ با احتساب بعضي استثنائات، مفاد گنجانده شده در اين فصل اكثراً بر مبناي ‹‹ مقررات پاياني نمونه براي كنوانسيونها و توافقهاي به عمل آمده در شوراي اروپا ›› است كه توسط كميته وزراء در سيصد و پانزدهمين اجلاس نمايندگان در فوريه 1980 به تصويب رسيد. از آنجا كه اكثر مواد 36 تا 48 يا از زبان استاندارد مقررات نمونه استفاده كرده اند يا بر مبناي روش انعقاد معاهدات بلندمدت شوراي اروپا استوار هستند، به دنبال پيشنهادات خاصي نميروند. با اين وجود، يك سري تغييرات خاص در مواد استاندارد نمونه، به عنوان مجموعه اي از مقررات غيرالزامآور، به تصويب رسيده است. همچنانكه مقدمه مقررات نمونه هم به اين موضوع اشاره مي كند: ‹‹ اين مقررات نمونه پاياني، فقط به منظور تسهيل كار كميتههاي كارشناسان و جلوگيري از بروز اختلافات در متون به تصويب رسيده اند كه البته هيچ توجيه حقيقي هم ندارند اين مدل به هيچ وجه الزامآور نيست و ممكن است به منظور متناسب شدن با موارد و شرايط خاص مقررات مختلفي به تصويب برسند ››.
امضاء و لازم الاجرا شدن ( ماده 36 )
304ـ بند 1 ماده 36 ، چندين رويه ذيل را كه در كنوانسيونهاي ديگر در قالب شوراي اروپا توسعه يافته اند مقرر كرده است. به عنوان مثال، كنوانسيون انتقال محكومين ( ETS شماره 112 ) و كنوانسيون پول شويي، تفتيش، توقيف و مصادره اموال حاصل از اعمال مجرمانه ( ETS شاره 141 )، كه امضاء آنها قبل از لازم الاجرا شدن، نه تنها براي اعضاي شوراي اروپا، بلكه براي كشورهاي غير عضوي هم كه در تصويب آنها شركت داشتهاند، جايز ميباشد. هدف از وضع اين ماده آن است كه تعداد كليه اعضاي ذي نفع و نه فقط اعضاء شوراي اروپا را به حداكثر برساند تا هر چه زودتر به عضويت كنوانسيون در آيند. مقرراتي كه در اين جا آمده به اين منظور بوده كه چهار كشور غير عضو كانادا، ژاپن، آفريقاي جنوبي و ايالات متحده كه شركت فعالي درتنظيم كنوانسيون داشتد، اين كنوانسيون نسبت به آنها نيز قابليت اجرا داشته باشد. زماني كه اين كنوانسيون لازم الاجرا مي شود، طبق بند 3، ديگر كشورهاي غير عضو كه تحت پوشش اين ماده نيستند را مي توان طبق بند 1 ماده 37 جهت الحاق به اين كنوانسيون دعوت كرد.
305ـ بند 3 ماده 36 تعداد تاييد، پذيرشها يا تصويب هاي لازم جهت لازم الاجرا شدن كنوانسيون را 5 عدد قرار ميدهد. اين رقم بيشتر از حد نصاب معمول (3) در معاهدات شوراي اروپا است و اين اعتقاد را نشان مي دهد كه لازم است گروه نسبتاً بزرگ تر و بيشتري از كشورها با موفقيت به بررسي چالش جرايم بينالمللي رايانه اي يا مرتبط با رايانه بپردازند. با اين حال، اين عدد آنقدر زياد نميباشد و ضرورتا" لازم الاجرا شدن كنوانسيون را به تأخير نمي اندازد. حداقل سه كشور از 5 كشور اوليه، بايد از اعضاي شوراي اروپا باشند، اما دو كشور ديگر ميتوانند از چهار كشور غيرعضوي باشند كه در تدوين كنوانسيون شركت نمودهاند. همچنين اين ماده به كنوانسيون اجازه ميدهد كه بر مبناي اظهارات ناشي از رضايت مبني بر ملزم شدن همه 5 عضو شورا، به صورت الزامآور درآيد.
الحاق به كنوانسيون ( ماده 37 )
306ـ پيش نويس ماده 37 نيز، براساس رويه موجود در ديگر كنوانسيون هاي شوراي اروپا تنظيم شد، ولي در آن صراحتا" به الحاق اشاره شده است. بر مبناي يك اقدام بلند مدت، كميته وزرا به ابتكار خود يا بر طبق يك تقاضا، پس از مشورت با تمامي اعضاء عضو شوراي اروپا يا غير آن، تصميم ميگيرد كشور غيرعضوي كه در تدوين كنوانسيون شركت نداشته است را دعوت كند تا به كنوانسيون بپيوندد. اين موضوع نشان ميدهد چنانچه يكي از اعضاء با الحاق كشور غيرعضوي مخالفت كند، كميته وزراء معمولاً آن را جهت شركت در كنوانسيون دعوت نخواهد كرد. با اين وجود، طبق فرمول معمول، كميته وزراء از لحاظ تئوري ميتواند چنين كشور غيرعضوي را براي پيوستن به كنوانسيون دعوت كند، حتي اگر يك كشور عضو كنوانسيون كه عضو شوراي اروپا نمي باشد با الحاق آن مخالفت كند. اين بدان معني است كه معمولاً از لحاظ تئوري، در فرايند بسط معاهدات شوراي اروپا به كشورهاي غيرعضو ديگر، هيچ گونه حق وتويي براي اعضاي غير عضو كنوانسيون وجود ندارد. با اين وجود، اين شرط صريح كه كميته وزراء پيش از آن كه كشور غي عضوي را جهت پيوستن به كنوانسيون دعوت كند با تمامي كشورهاي طرف قرارداد مشورت كند و از تمام آنها و نه فقط اعضاء شوراي اروپا رضايت كاملي بگيرد، در كنوانسيون درج شده است. چنين شرطي، همانطور كه در بالا اشاره شد، مطابق با عرف معمول است و مشخص ميكند كه تمامي كشورهاي طرف قرارداد با كنوانسيون بايد قادر باشند تصميم بگيرند كه با كدام يك از كشورهاي غيرعضو معاهده منعقد كنند. به هر حال، اتخاذ تصميم رسمي مبني بر دعوت از يك كشور غيرعضو براي پيوستن به كنوانسيون، منطبق با عرف و رويه معمول و توسط نمايندگان طرف هاي قراردادي انجام خواهد شد كه حق جلوس در كميته وزراء را دارند. براي اين تصميم، به اكثريت دوسومي كه دربند د ماده 20 قانون موضوعه شوراي اروپا مقرر شده است و اتفاق آراي نمايندگان اعضاي طرف قرارداد كه حق حضور در كميته وزراء را دارند نياز است.
307ـ كشورهاي فدرالي كه قصد الحاق به كنوانسيون را دارند و بر طبق ماده 41 بايد براي اين امر اعلاميه منتشر كند، ملزم هستند پيش نويس بيانيه اي كه در بند 3 ماده 41 قيد شده را تسليم نمايد، تا بر اين اساس اعضاء در وضعيتي قرار گيرند كه ارزيابي كنند اجراي مقررات راجع به فدرال ، در آينده چگونه بر اجراي كنوانسيون تأثير خواهد گذاشت. ( به پاراگراف 320 مراجعه كنيد )
آثار كنوانسيون ماده ( 39 )
308ـ بندهاي 1 و 2 ماده 39، رابطه كنوانسيون را با ديگر توافق نامهها يا ترتيبات بينالمللي بيان ميكند. اين موضوع كه كنوانسيونهاي شوراي اروپا چگونه بايد يكديگر و يا با ديگر معاهدات دو جانبه يا چند جانبهاي كه در خارج از شوراي اروپا به تصويب رسيدهاند، مرتبط شوند، توسط شمول مقررات نمونه فوقالذكر قرار نمي گيرند. رهيافت معمول بكار رفته در كنوانسيونهاي شوراي اروپا در حوزه حقوق جزا به عنوان مثال، توافق نامه قاچاق دريايي (يعني توافقنامه قاچاق غيرقانوني دريايي (ETS شماره 156) بايستي مقرر كند كه (1) كنوانسيونهاي جديد نبايد بر حقوق و تكاليف بر گرفته از كنوانسيونهاي چند جانبه بينالملليِ موجود، دررابطه با موضوعات ويژه تأثير گذارند، (2) طرفين كنوانسيون جديد ممكن است با يكديگر به توافقهاي دو جانبه يا چند جانبهاي براي موضوعات رسيدگي شده توسط كنوانسيون با هدف تكميل يا تقويت مواد آن يا تسهيل كاربرد اصول بيان شده در آن،با يكديگر به توافق هاي دو يا چند جانبه اي برسند؛ (3) چنانچه دو يا چند عضو كنوانسيون جديد، توافقنامه يا معاهدهاي را نسبت به موضوعي كه در كنوانسيون به آن اشاره شده منعقد كرده باشند و يا به نحو ديگري نسبت به آن روابط خود را تنظيم كرده باشند، اين حق را خواهند داشت كه آن توافق نامه يا معاهده را به اجرا گذارند و يا روابط خود را بر مبناي كنوانسيون جديد نظام مند كنند؛ مشروط بر اينكه اين عمل، همكاري بينالمللي را تسهيل كنند.
309ـ از آنجا كه هدف اين كنوانسيون، به طور تكميل و توافقهاي چند جانبه و دوجانبه و ترتيبات مقرر ميان اعضاء نه جايگزيني آنها ميباشد، نويسندگان پيشنويس تصور مي كردند كه يك ارجاع احتمالاً محدود كننده به « مواردخاص »، بطور خاص زبان بار خواهد بود و يك عدم توازن جزيي را به بار خواهد آورد. در عوض، بند 1 ماده 39 به راحتي تصريح مي كند كه اين كنوانسيون، ديگر معاهدات لازم الاجرا يا ترتيبات مقرر ميان اعضاء را تكميل مي كند و بطور خاص به 3 معاهده شوراي اروپا به عنوان نمونه اشاره مي كند: كنوانسيون اروپايي راجع به استراد مجرمين 1957 ( ETS شماره 24 ) كنوانسيون اروپايي راجع به موضوعات جنايي 1959 (FTS شماره 30 ) و پروتكل الحاقي آن در سال 1978 (ETS شماره 99 ). بنابراين، چنين توافقنامهها راجع يا ترتيباتي كه راجع به موضوع كلي مي باشد، مي بايستي اصولا" توسط اعضاء در كنوانسيون جرايم سايبر بكار برده شود. .در رابطه با موضوعات خاص مورد اشاره در اين كنوانسيون، قاعده تفسير Lex specialis derogat legi generali مقرر مي كند كه اعضاء موظفند به قواعدي كه در اين كنوانسيون گنجانده شدهاند، اولويت دهند. يك نمونه آن ماده 30 است كه افشاي فوري داده ترافيك حفاظت شده را زماني ضروري مي داند كه براي شناسايي و تعيين مسير يك ارتباط مشخص لازم مي باشد. در اين حوزه خاص، لازم است كنوانسيون برمبناي Lex specialis ، قاعده اولين تدوين مجدد را نسبت به مقررات راجع به توافق نامه هاي همكاري متقابل بسيار كلي تر تنظيم كند.
310ـ به همين شكل، نويسندگان پيشنويس لسان كاربرد توافق نامه هاي آتي را مشروط بر اين امر قرار دادند كه چنانچه احتمالا" همكاري با مشكل مواجه شود، آن توافق نامه ها موجب ‹‹ تقويت ›› يا ‹‹ تسهيل ›› همكاري شوند. زيرا طبق رويكرد مقرر در فصل همكاري بين المللي، تصور براين است كه اعضاء توافق نامه ها يا ترتيبات بين المللي مرتبط رابكار خواهند برد.
311ـ در جايي كه، مبناي همكاري معاهده يا ترتيبات همكاري متقابل موجود مي باشد، اين كنوانسيون فقط هر جا كه لازم باشد، قواعد موجود را تكميل مي كند. به عنوان مثال، اين كنوانسيون مقرر كرده ارسال درخواستهاي همكاري دوجانبه از طريق ابزارهاي ارتباط سريع صورت پذيرد، مشروط بر اينكه اين موضوع در معاهده يا ترتيبات اصلي پيش نويسي نشده باشد ( به بند 3 ماده 25 مراجعه كنيد ).
312ـ بند 2 كه مطابق با ماهيت مكمل و بالاخص رويكرد كنوانسيون نسبت به همكاري بينالمللي ميباشد، مقرر مي كند اعضاء نيز آزاد هستند توافق نامههايي را وارد عمل كنند كه به تازگي لازم الاجرا شده يا اينكه در آينده لازم الاجرا مي شوند. رويه اي كه مي توان براي اثبات اين ادعا ارائه داد، كنوانسيون انتقال محكومين ( ETS شماره 112 ) است.. مسلماً در بطن همكاري بينالمللي، انتظار مي رود كه اجراي ديگر توافق نامه هاي بين المللي ( كه بسياري از آنها روش هاي به اثبات رسيده و بلند مدتي را براي همكاري در اين عرصه ارائه ميدهند )، در واقع باعث ارتقاء همكاري خواهد شد. اعضاء نيز مي توانند طبق شرايط مندرج در اين كنوانسيون، با اجراي مقررات راجع به همكاري بين المللي خود به جاي ديگر توافق نامه هاي مربوطه موافقت كنند ( به بند (1) ماده 27 مراجعه كنيد ). در چنين مواردي، مقررات همكاري مربوطه كه در ماده 27 آمده است، جاي قوانين مندرج در توافق نامههاي ديگر را خواهند گرفت. از آنجا كه اين كنوانسيون فعالي بطور كلي حداقل وظايف را مشخص مي كند، بند 2 ماده 39 تصريح مي كند اعضاء آزاد هستند وظايف بسيار خاصي را علاوه برآنهايي كه كنوانسيون مقرر كرده به عهده بگيرند. اين در جايي است كه آنها روابط خود را بر مبناي مسايلي شكل مي دهند كه به آنها پرداخته اند. با اين حال، اين يك حق مطلق نميباشد اعضاء موظفند به اهداف و اصول كنوانسيون در هنگام اجراي آنها احترام بگذارند و از اين لحاظ نميتوانند وظايفي را تقبل كنند كه اهداف آن باشد.
313ـ از طرف ديگر، نويسندگان پيش نويس هنگام تعريف رابطه اين كنوانسيون با ديگر توافق نامههاي بينالمللي، به اين نتيجه رسيدند كه اعضاء مي توانندبه دنبال راهنمايي بيشتر در مورد مقررات مرتبط با كنوانسيون وين راجع به حقوق معاهدات باشند.
314ـ با اينكه اين كنوانسيون، سطحي از هماهنگي را كه بيشتر مورد نياز ميباشد مقرر ميكند، اما به نظر نميرسد همه موضوعات اصلي مربوط به جرايم رايانه اي و مربوط به رايانه را مورد بررسي قرار داده باشد. بنابراين، بند 3 اضافه شد تا روشن كند اين كنوانسيون فقط به آنچه كه ميپردازد تاثير مي گذارد. آنچه اشاره نشده، ديگر حقوق، محدوديتها، وظايف و مسؤوليت هايي است كه ممكن است وجود داشته باشد، اما كنوانسيون به آنها نپرداخته است. رويه جاري براي ‹‹ شرط استثنايي - Savings Clause را مي توان در ديگر توافق نامه هاي بين المللي يافت. ( نظير كنوانسيون راجع يه فعاليت مالي تروريستي سازمان ملل )
اعلاميهها ( ماده40 ):
315ـ ماده 40 به مواد معيني كه اكثراً با جرايم مقرر در كنوانسيون در بخش ماهوي مرتبط هستند اين در جايي است كه اعضاء مجاز هستند عناصر مضاعف خاصي كه چارچوب اين مقرات را تغيير مي دهند مورد استناد قرار دهند. اين عناصر اضافي با اين هدف وضع مي شوند كه تفاوت هاي قانوني يا مفهوم خاصي را در يك معاهده با تاثير جهاني بگنجانند. اين در حالي است كه شايد چنين عملي در سطح شوراي اروپا چندان توجيه پذير نباشد. اعلاميه ها، تفسير هاي قابل قبول مقررات كنوانسيون هستند و مي بايستي آنها را از حق شرط تفكيك كرد، چرا كه اينگونه اجراي حقوق به اعضاء امكان مي دهد. از آنجا كه آگاهي از اضافه كردن عناصر ديگر براي اعضاي كنوانسيون اهميت دارد، اعضاي مذكور موظفند اين موضوع را در زمان امضاء سپردن سند تاييد، پذيرش، تصويب يا الحاق، به دبير كل شوراي اروپا ابلاغ كنند. اين اطلاعيع علي الخصوص در مورد تعريف جرايم از اهميت برخوردار است. چرا كه در رابطه با تعريف جرايم، هنگامي كه اعضاء اختيارات رويه اي خاصي را اتخاذ مي كنند، شرط رعايت جرم انگاري متقابل از طرف اعضاء الزامي است. نسبت به تعداد اين اعلاميه ها، هيچ محدوديتي وجود ندارد.
شرط دولت فدرال: ( ماده 41 )
316ـ ماده 41، با هدف فراهم آوردن بيشترين امكان عضويت كشورها، اعمال حق شرطي را مجاز دانسته كه هدف آن پذيرش مشكلاتي است كه ممكن است كشورهاي فدرال متعاقب توزيع كيفي قدرت ميان مقامات مركزي و ناحيهاي با آنها مواجه شوند. رويههايي در خارج از حوزه حقوق جزا وجود دارد كه نسبت به اعلاميه ها يا حق شرط هاي فدرال در ديگر توافقنامههاي بينالمللي به اجرا در مي آيند.
در اينجا ماده 41 تصريح مي كند كه تغييرت جزيي موجود مي تواند به عنوان نتيجه اي از قوانين داخلي كه به خوبي تدوين شدهاند و رويههايي كه يك كشور فدرال اجرا مي كند، بروز پيدا كند. چنين تغييرات و نوساناتي بايستي بر اساس قانون اساسي يا ديگر اصول اساسي كشور فدرال در رابطه با تقسيم قدرت در موضوعات عدالت جزايي ميان دولت مركزي و ايالات تشكيل دهنده آن يا حوزه هاي تحت قلمرو آن باشد. توافقي كه ميان نويسندگان پيشنويس حاصل شده اين بود كه اعمال شرط فدرال فقط بايد منتهي به تغييرات جزييي در كاربرد كنوانسيون شود.
317ـ به عنوان مثال، براساس قانون اساسي امريكا و اصول بنيادين فدراليسم، قانونگذاري جزاي فدرال اصولا" رفتار مورد نظر بر تجارت داخلي يا خارجي مي باشد. در حالي كه موضوعاتي كه باعث نگرانيهاي خفيف تر و يا صرفاً محلي هستند، بطور سنتي توسط ايالات تدوين ميشوند. اين نگرش به فدراليسم باعث مي شود حوزه وسيعي از اعمال غيرقانوني قيد شده در حقوق جزايي فدرال امريكا تحت شمول اين كنوانسيون نيز قرار گيرد. اما اين تصريح نيز به عمل آمده كه ايالات مربوطه به وضع مقررات نسبت به اعمالي ادامه خواهند داد كه فقط تاثير جزيي يا ويژگي صرفا" محلي داشته باشند. در بعضي موارد، ممكن است يك ايالت نسبت به گروه محدودي از اعمال معين شده در حوزه ايالت و نه فدرال اقداماتي به عمل نياورد كه به نحو ديگري تحت شمول اين كنوانسيون قرار گيرد. به عنوان مثال، حمله به يك رايانه شخصي مستقل يا شبكه اي از رايانه هاي متصل به يكديگر در يك ساختمان، ممكن است فقط در صورتي جرم باشد كه طبق قانون آن ايالت تعرض به وقوع پيوسته باشد؛ هر چند آن حمله، براين مبنا كه دسترسي به رايانه از طريق اينترنت صورت گرفته، يك جرم فدرال نيز محسوب مي شود. چرا كه استفاده از اينترنت بر تجارت داخلي يا خارجي تاثير مي گذارد و وضع قوانين فدرال نسبت به آن ضروري مي سازد. اجراي اين كنوانسيون از طريق حقوق فدرال ايالات متحده يا حقوق يك ايالت فدرال ديگر تحت همان شرايط، با معيار هاي مندرج در ماده 41 مطابقت خواهد داشت.
318ـ حوزه اجرايي شرط فدرال، به مقررات فصل 2 محدود شده است. ( حقوق جزاي ماهوي، شكلي و صلاحيت ).ايالت هاي فدرال مشمول اين مقررات، هنوز ملزم به همكاري با ديگر اعضاء بر طبق فصل 3 هستند؛ حتي اگر ايالت مورد نظر يا حوزه تحت قلمرو مشابه آن، كه شخص فراري يا ادله جرم در آنجا قرار دارد، اين عمل را جرم محسوب نكرده يا اينكه رويه هاي لازم بر طبق اين كنوانسيون را دارا نباشد.
319ـ به علاوه بند 2 ماده 41 مقرر مي كند يك ايالت فدرال به هنگام اعمال حق شرط طبق بند 1 اين ماده، نمي تواند شرايط آن را به نحوي تنظيم كند كه منجر به كاهش اساسي الزام به تامين اقدامات مقرر در فصل 2 شود. بطور كلي، آن ايالت بايد قابليت اجراي وسيع و موثر قانون را نسبت به آن اقدامات فراهم آورد. دولت فدرال موظف است نسبت به مقرراتي كه اجراي آنها در حوزه صلاحيت قانونگذاري ايالت ها يا ديگر حوزه هاي تحت قلمرو مشابه قرار ميگيرند، آنها را به نحو مطلوب به مقامات اين مناطق واگذار كند تا آنها اقدام متقضي را نسبت به اجراي آن مقررات به عمل آورند.
حق شرط ( ماده 42 )
320ـ ماده 42 تعدادي از احتمالات اعمال حق شرط را بيان ميكند. اين رهيافت برگرفته از اين واقعيت است كه كنوانسيون حوزهاي از حقوق جزا و آئين دادرسي كيفري را در برمي گيرد كه براي بسياري از كشورها نسبتاً تازگي دارد. به علاوه، ماهيت جهاني كنوانسيون كه براي پيوستن كشورهاي عضو و غيرعضو شوراي اروپا مفتوح مي باشد،پيش بيني چنين احتمالات اعمال حق شرطي را ضروري مي گرداند. هدف از وضع اين حق شرط ها اين است كه بيشترين كشورها به اين كنوانسيون ملحق شوند و اين در صورتي است كه به چنين كشور هايي اجازه داده شود برخي مفاهيم و رويكرد هاي خود را كه با حقوق داخلي شان منطبق است، كماكان حفظ كنند. از طرف ديگر، نويسندگان پيشنويس تلاش كردهاند تا احتمالات اعمال حق شرط را محدود كنند تا اجراي متحدالشكل كنوانسيون از طرف اعضاء تا بيشترين حد ممكن حفظ شود. بنابراين، هيچگونه حق شرط ديگري را به جز آنهايي كه بر شمرده اند، نميتوان ايجاد كرد. همچنين، فقط مي توان هنگام امضاي كنوانسيون يا تسليم سند تأييد،پذيرش، تصويب يا الحاق به آن، حق شرط را اعمال كرد.
321ـ ماده 43، با به رسميت شناختن اين مطلب كه حق شرط براي برخي اعضاء از اين جهت ضروري است كه از بروز تضاد با اصول قانون اساسي يا اصول بنيادين قانوني آنها جلوگيري مي كند، هيچ محدوديت زماني براي بازپس گيري حق شرط ها تحميل نميكند و در عوض، مقرر كرده بايستي به محض اينكه اوضاع و احوال موجود اين اجازه را بدهد، حق شرط ها باز پس گرفته شوند.
322ـ اين كنوانسيون، به منظور وادار ساختن اعضاء به اينكه حداقل باز پس گيري حق شرط هاي خود را در نظر داشته باشند، به دبير كل شوراي اروپا اين اجازه را داده كه به شكل دورهاي وضعيت اين موضوع را از اعضاء جويا شود. ايجاد امكان اين پرس و جو بر طبق چندين سند شوراي اروپا، يك رويه معمول ميباشد. بنابراين، به اعضاء اين فرصت داده ميشود كه تصميم بگيرند كه آيا هنوز به حفظ حق شرط خود نسبت به مقررات خاص نياز دارند كه در غير اين صورت، آنهايي كه ديگر مورد نياز نمي باشند را باز پس گيرند. اميد است اعضاء با گذشت زمان بتوانند هر چه بيشتر حق شرط هاي خود را باز پس گيرند تا اجراي متحدالشكل كنوانسيون توسعه يابد.
اصلاحات ( ماده 44 ):
323ـ ماده 44، با اينكه به عنوان ابداع نسبت به كنوانسيونهاي حقوق جزاي مصوب در چارچوب شوراي اروپا، معرفي شده است، اما رويه خود را از كنوانسيون مبارزه با تطهير، توقيف و مصادره اموال حاصل از جرم اتخاذ كرده است. اغلب تصور ميشود كه يك رويه اصلاحي، براي اعمال تغييرات جزيي در يك موضوع فني و شكلي وضع مي شود. نويسندگان پيشنويس كنوانسيون معتقدند كه تعميرات عمده در كنوانسيون، مي تواند به شكل پروتكل هاي الحاقي مطرح شوند.
324ـ خود اعضاء ميتوانند نياز به اصلاحات يا وضع پروتكلها را طبق آيين مشاوره مقرر در ماده 46 بررسي نمايند. كميته اروپايي مسائل جنايي (CDPC)، بطور دورهاي در اين خصوص مطلع ميشود و ملزم ميگردد كه اقدامات مقتضي را براي كمك به اعضاء در جهت اصلاح يا تكميل كنوانسيون به عمل آورد.
325ـ طبق ماده 5، اصلاح صورت گرفته تنها زماني قابل اجرا ميگردد كه تمامي اعضاء دبيركل را از پذيرش خود آگاه كرده باشند. اين شرط به دنبال تضمين اين مطلب است كه كنوانسيون به شكل واحدي تكامل مييابد.
حل و فصل منازعات ( ماده 45 ):
326ـ بند 1 ماده 45 مقرر ميكند كميته اروپايي مسائل جنايي (CDPC) بايد از تفسير و اجراي مقررات كنوانسيون مطلع باشد.بند 2 اعضاء را موظف كرده تا هرگونه مشاجرهاي در ارتباط با تفسير يا اجراي كنوانسيون را از طريق حل و فصل مسالمت آميز برطرف كنند. اعمال هرگونه رويه جهت حل و فصل منازعات، بايد با توافق طرفين باشد. سه مرجع ممكن براي حل و فصل اختلافات، در اين ماده پيشنهاد شده است: خود كميته اروپايي مسائل جنايي، ديوان داوري يا ديوان دادگستري بين المللي
مشورت دول عضو ( ماده 46 ):
327ـ ماده 46 چارچوبي را براي اعضاء مقرر كرده تا در رابطه با اجراي كنوانسيون، تاثير پيشرفت هاي قانوني، سياسي يا فناوري راجع به جرايم رايانه اي يا جرايم مرتبط با رايانه و جمعآوري ادله الكترونيك و احتمال تكميل يا اصلاح كنوانسيون با يكديگر مشورت نمايند. اين مشورتها، بطور خاص مواردي بررسي خواهند شد كه در راستاي استناد به و اجراي كنوانسيون بوجود آمدهاند، نظير تاثيرات اعلاميهها و حق شرط هايي اعمال شده مطابق مواد 40 و 42.
328ـ اين رويه انعطافپذير است و اين امر را و بر اعضاء واگذار مي كند تا چنانچه تمايل به تشكيل جلسه داشته باشند، زمان و نحوه آن را خود تعيين كنند. نويسندگان پيشنويس كنوانسيون معتقد بودند كه بايد اطمينان داده شود كه تمام اعضاي كنوانسيون، از جمله كشورهاي غيرعضو شوراي اروپا، به يك اندازه در هر يك از مكانيسم هاي رويه مذكور نقش داشته باشند. اين در حالي است كه صلاحيت اعضاي ذي صلاح در كميته مسايل جنايي نيز محفوظ مي ماند. البته اين بدين معنا نيست كه فقط گروه اخير بطور منظم از مشورت هاي صورت گرفته ميان اعضاء در جهت تكميل يا اصلاح كنوانسيون به عمل آورد. با توجه به نياز موجود نسبت به پيشگيري موثر از و تعقيب كيفري جرايم سايبر و موضوعات مرتبط با حريم خصوصي، تاثير بالقوه بر فعاليت هاي شغلي و ديگر عوامل مرتبط با آن، بيان ديدگاه ها و نظريات طرف هاي ذي نفع از جمله مجريان قانون، سازمان هاي غير دولتي و بخش خصوصي، مي تواند براي اين مشورت ها مفيد واقع شود ( به پاراگراف 14 مراجعه كنيد ).
329ـ بند 3 مقرر مي كند كه پس از گذشت 3 سال از لازم الاجرا شدن اين كنوانسيون، از عملكرد آن بازبيني به عمل ميآيد. ممكن است در اين زمان اصلاحات مناسبي پيشنهاد شوند. كميته اروپايي مسايل جنايي موظف است اين بازبيني را با كمك اعضاي كنوانسيون به عمل آورد.
330ـ بند 4 تصريح مي كند به جز مواردي كه توسط شوراي اروپا مفروض قلمداد شده، به عهده خود اعضاء است كه هر مشورتي را كه بر طبق بند 1 ماده 46 صورت گرفته است، از نظر مالي تامين كنند. با اين حال، جداي از كميته اروپايي مسايل جنايي دبيرخانه شوراي اروپا نيز بايد به اعضاي كنوانسيون در رابطه با تلاشي كه بر طبق كنوانسيون انجام ميدهند، ياري رساند.
نشانی : تهران، فلکه اول شهران، انتهای خیابان شهید نظری، خیابان کوهسار، پلاک ۱۶۳، (داروخانه ستایش)، طبقه ۳، واحد ۱۳
تلفکس : 44337217 - 44337891
ایمیل : iranitlawyer@gmail.com
وکیل مسئول : رضا پرویزی